Bakgrunnen for saken
Det slovakiske fotballforbundet kunngjorde i 2013 en konkurranse om ombygging, modernisering og oppføring av fotballstadioner. Leverandøren Ingsteel deltok i konkurransen, men ble avvist grunnet manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav til økonomisk og finansiell kapasitet. Ingsteel klaget på avvisningen og fikk senere medhold i den slovakiske domstolen for at avvisningen var i strid med anskaffelsesreglene.
Oppdragsgiver hadde på dette tidspunktet allerede inngått kontrakt med valgte leverandør. Ingsteel gikk dermed til sak og krevde blant annet erstatning for tap av sjansen til å vinne konkurransen. Slovakisk rett opererer med et svært strengt krav til årsakssammenheng for tapt fortjeneste, og det var uklart om dette var praktisk mulig å bevise i domstolen. Ingsteel anførte at tap av sjanse og tapt fortjeneste (positiv kontraktsinteresse) var to ulike typer krav, som hver for seg kunne gi rett til erstatning avhengig av hva som kunne bevises.
Det slovakiske organet for regulering av offentlige anskaffelser hevdet at Ingsteels erstatningskrav var hypotetisk, da det ikke var sikkert at de ville vunnet konkurransen, eller at oppdragsgiver ville inngått kontrakten dersom Ingsteel ble valgt.
Den slovakiske domstolen som behandlet erstatningskravet ba EU-domstolen om en prejudisiell avgjørelse om fortolkningen av artikkel 2, nr. 1, bokstav c) i direktiv 89/665/EØF (håndhevelsesdirektivet om klagebehandling ved offentlige innkjøp). Det sentrale spørsmålet var om håndhevelsesdirektivet innebærer en forpliktelse for medlemsstater til å yte erstatning til en leverandør for brudd på anskaffelsesreglene som medfører et tap av sjanse til å delta i en konkurranse, og dermed en tapt mulighet til å vinne kontrakten.
EU-domstolens vurderinger
EU-domstolen viser til at håndhevelsesdirektivet krever at rettighetene som følger av anskaffelsesregelverket skal kunne håndheves effektivt. Kravet til effektiv håndhevelse innebærer at det må være mulig for en leverandør å kreve erstatning som følge av brudd på anskaffelsesreglene når leverandøren er fratatt muligheten til å håndheve sine rettigheter på annen måte. Dette var tilfellet i denne saken da leverandøren hadde fått konstatert at de var blitt urettmessig avvist, men bruddet var umulig å reparere fordi oppdragsgiver i mellomtiden hadde avsluttet konkurransen ved å signere kontrakt med valgte leverandør. Ingsteel hadde da tapt sjansen til å delta i konkurransen og dermed også sjansen til å vinne kontrakten.
Å fullstendig utelukke et slik tap av sjanse vil dermed gjøre det umulig for en leverandør å få erstattet skaden den har blitt påført som følge av brudd på anskaffelsesreglene. Følgelig konkluderte EU-domstolen med at håndhevelsesdirektivet stiller krav til at det i prinsippet må være mulig å få erstattet tap av sjanse til å vinne en kontrakt.
EU-domstolen påpeker videre at det er opp til den enkelte medlemsstat å regulere de nærmere vilkårene for erstatning. Den slovakiske regjeringen argumenterte for at de nasjonale reglene gir mulighet til å kreve erstatning for tapt fortjeneste (positiv kontraktsinteresse) når det er høyst sannsynlig eller nesten sikkert, at leverandøren ville ha fått kontrakten. Dette minner om ordningen vi i dag har i norsk rett der en leverandør kan få erstatning for tapt fortjeneste dersom det kan bevises med klar sannsynlighetsovervekt at leverandøren ville ha fått kontrakten.
Videre viste den slovakiske regjeringen til at de nasjonale reglene ikke var til hinder for at saksøkeren benyttet de nasjonale reglene for å håndheve sitt krav og fremlegge beviser som understøtter dette. Dommen er ikke veldig klar på dette punktet og EU-domstolen tar ikke eksplisitt stilling til om den slovakiske ordningen og det strenge kravet til årsakssammenheng er i tråd med kravet til effektiv håndhevelse, men konkluderer med at håndhevelsesdirektivet krever at det i prinsippet må være mulig å få erstattet tap av sjanse som følge av brudd på anskaffelsesreglene.
Betydning for norsk rett
Erstatning for såkalt sjansetap i offentlige anskaffelser er hittil ikke anerkjent som et relevant erstatningsrettslig tap i norsk rett. Det gjenstår å se om denne dommen får betydning for den norske praksisen om erstatning for brudd anskaffelsesreglene. I en sak fra 2015 [1] utrykker lagmannsretten at tap av «reell mulighet» er tenkt som et institutt som gir tilbyderne en mulighet for å få dekket noe av sin forretningsmessige interesse der hvor krav om full positiv kontraktsinteresse ikke fører frem. Og videre at en «eventuell innføring av rettsinstituttet i Norge synes å være en lovgiveroppgave».
I norsk rett opererer man i hovedsak med to typer tap ved brudd på anskaffelsesreglene – positiv og negativ kontraktsinteresse. For positiv kontraktsinteresse er tapet den fortjenesten en leverandør ville hatt dersom den ville fått kontrakten. For negativ kontraktsinteresse er tapet de kostnadene en leverandør har hatt i forbindelse med deltakelsen i konkurransen.
Etter EU-domstolens konklusjon om at det i prinsippet må være mulig å få erstattet tap av sjanse, kan det stilles spørsmål ved i hvilke situasjoner leverandører i Norge kan kreve slik erstatning. I de tilfellene en leverandør kan bevise klar årsakssammenheng for at den ville ha fått kontrakten er det ikke tvil om at den tapte sjansen til å få kontrakten kompenseres ved erstatning for den positive kontraktsinteressen. Spørsmålet er om den tapte sjansen også må kunne kompenseres i de tilfellene der det foreligger et brudd på anskaffelsesreglene, men det er umulig å få klarlagt det hypotetiske hendelsesforløpet på en slik måte at det med klar sannsynlighetsovervekt kan pekes ut hvilken leverandør som ville ha fått kontrakten. Anskaffelsesutvalget uttaler i NOU 2024: 9 punkt 34.7.2 at EU-domstolens anerkjennelse av sjansetap vil være uten praktisk betydning dersom beviskravet for sjansetapet settes så høyt at det bare kan oppfylles av en leverandør som også kan påvise med klar sannsynlighetsovervekt at han ville vunnet kontrakten. Det kan da stilles spørsmål ved om ordningen med å få dekket den negative kontraktsinteressen i tilstrekkelig grad oppfyller kravet til effektiv håndhevelse av sjansetapet som er lidt.
Dersom en leverandør ikke kan få positiv kontraktsinteresse, vil en leverandør i høyden kunne kreve erstatning for kostnadene ved deltakelse i konkurransen. I disse tilfellene blir det altså ikke gjort noen vurdering av hvilke sjanser som gikk tapt, men leverandøren får erstattet kostnadene ved deltakelse i konkurransen.
Ved erstatning for negativ kontraktsinteresse er det altså ikke sjansetapet som sådan som blir dekket, men kostnadene ved deltagelsen i konkurransen. For de tilfellene der leverandøren hadde en reell sjanse til å vinne konkurransen kan det spørres om definisjonen av tapet og utmålingen må gjøres på en annen måte for å være i tråd med EU-rettens krav til effektiv håndheving. Svaret på dette er ikke entydig og må avgjøres på bakgrunn av en konkret vurdering av om de nasjonale reglene overholder ekvivalens- og effektivitetsprinsippet slik de er oppstilt av EU-domstolen. Det er imidlertid ikke tvil om at leverandører som i fremtiden ikke har mulighet til å påvise klar sannsynlighetsovervekt for at de ville fått kontrakten, kommer til kreve erstatning for den tapte sjansen til å få kontrakten.
Vi kan tenke oss en situasjon der det var to jevngode leverandører med 50% sjanse til å vinne kontrakten, og at det etter signering (for eksempel ved brudd på innsynsreglene) fremkommer opplysninger om at valgte leverandør skulle ha vært avvist etter anskaffelsesregelverket. I denne situasjonen vil ingen av leverandørene ha hatt effektive muligheter til å håndheve regelverket i løpet av karensperioden, og de kan heller ikke bevise med klar sannsynlighetsovervekt at de ville ha fått kontrakten. Leverandørene må da «nøye seg» med å få dekket den negative kontraktsinteressen. Spørsmålet er om denne erstatningen kan sies å ivareta kravet til effektiv håndhevelse av retten til kompensasjon for tap av sjansen til å få kontrakten. En mulig løsning kan være at en leverandør i dette helt spesielle tilfellet kan kreve å få dekket 50% av fortjenesten den ville hatt dersom den hadde fått kontrakten. Vurderingen av en slik potensiell erstatning for tap av sjanse er komplisert og må ses i sammenheng med de øvrige vilkårene for erstatning.
Et særlig spørsmål er om en slik tapt sjanse til å vinne kontrakten anses som en erstatningsrettslig relevant skade i norsk rett. I utgangspunktet må det foreligge et økonomisk tap. Erstatning for ikke-økonomiske interesser kan ikke kreves med mindre det foreligger en særskilt hjemmel for det. Når lagmannsretten[2] viser til at en eventuell innføring av rettsinstituttet i Norge må være en lovgiveroppgave kan det synes som at lagmannsretten legger til grunn at den «reelle muligheten» ikke var sikker nok til å anses som et økonomisk tap. Lov om offentlige anskaffelser § 10 gjennomfører håndhevelsesdirektivets bestemmelse om erstatning. All den tid EU-domstolen nå har kommet til at håndhevelsesdirektivet krever at det i prinsippet skal være mulig å få erstattet sjansetap kan det argumenteres for at lov om offentlige anskaffelser § 10 nå gir en slik særskilt hjemmel. Det gjenstår å se om norske domstoler vil benytte seg av adgangen til å ilegge erstatning for sjansetap (som noe mer enn negativ kontraktsinteresse) i tilfeller der det er umulig for en leverandør å bevise en klar årsakssammenheng for at de ville ha fått kontrakten. Det gjenstår å se om det i praksis kommer noen avklaringer om hvor sannsynlig et sjansetap må være for å bli ansett som erstatningsrettslig vernet.
Det blir spennende å se om avgjørelsen får betydning for norsk praksis og eventuelt om lovgiver kommer til å regulere sjansetap nærmere i ny om lov offentlige anskaffelser.
[1] LF-2015-187242
[2] LF-2015-187242
Artikkelen er skrevet av Karl Felix Krafft.
