Kontrakter om kjøp og leie av fast eiendom er unntatt anskaffelsesregelverket. Kontrakter om bygge- og anleggsarbeid er derimot omfattet av regelverket og må konkurranseutsettes.
I en fersk dom fra EU-domstolen av dom 22. april 2021 i sak C-537/19 Wiener Wohnen gir domstolen ytterligere retningslinjer for vurderingen av om en kontrakt skal defineres som en leiekontrakt eller en bygge- og anleggskontrakt.
Leiekontrakt eller bygge- og anleggskontrakt?
Dersom en offentlig oppdragsgiver inngår en leiekontrakt om arealer i eller et bygg som ennå ikke er oppført, inneholder kontrakten momenter av både en leiekontrakt og en bygge- og anleggskontrakt. Spørsmålet om hvorvidt anskaffelsesregelverket i slike tilfeller må følges, avgjøres ved å klassifisere kontraktstypen basert på definisjonene i anskaffelsesforskriften.
Etter anskaffelsesforskriften må to vilkår være oppfylt for at det skal foreligge en bygge- og anleggskontrakt. Kontrakten må gjelde et bygge- og anleggsarbeid, og i tillegg må dette arbeidet oppfylle «kravene som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging.»
I en ny avgjørelse fra EU-domstolen gis et ytterligere bidrag til vilkåret om «avgjørende innflytelse». Tidligere praksis fra EU-domstolen har gitt anvisning på flere momenter ved vurderingen av om det foreligger en slik avgjørende innflytelse at kontrakten må kalles en bygge- og anleggskontrakt (blant annet C-536/07 Kommisjonen vs. Tyskland og C-213/13 Impresa Pizzarotti). Det er blant annet fastslått at det foreligger en slik kontrakt når oppdragsgiver har truffet foranstaltninger med henblikk på å definere karakteren av bygge- og anleggsarbeidet eller i det minste har hatt avgjørende innflytelse på prosjekteringen. Dette vil være tilfellet når de spesifikasjoner som oppdragsgiver setter, overstiger de krav som en leietaker normalt stiller til en bygning som arbeidet gjelder.
Saken for EU-domstolen
Den Østeriske oppdragsgiveren Wiener Wohnen inngikk i 2012 en langvarig leiekontrakt om en kontorbygning med et eiendomsselskap. Bygget var ikke oppført på kontraktstidspunktet, men skulle oppføres av eiendomsselskapet.
EU-kommisjonen anla sak mot Østerrike for brudd på det dagjeldende anskaffelsesdirektivet fra 2004, med påstand om at kontrakten reelt sett var en bygge- og anleggskontrakt som var inngått uten konkurranse og dermed var en ulovlig direkteanskaffelse.
EU-kommisjonen mente oppdragsgiver hadde hatt innflytelse på utformingen av byggets struktur i forbindelse med oppføringen av byggets 6. til 8. etasje, samt ved oppføringen av en bro mellom bygningens fløy A og B.
Kommisjonen mente også at oppdragsgivers øvrige kravspesifikasjon tilsa at det forelå en innflytelse på planleggingen av arbeidene ved bygget, som gikk langt utover det som var vanlig. Det var blant annet stilt krav til heisene, gulvets høyde og bæreevne, el-distribusjon, avkjølingsanlegg og oppnåelse av gull-krav i en sertifiseringsordning for bærekraftige bygg. I tillegg mente kommisjonen at oppdragsgiver hadde opptrådt som en byggherre ved å engasjere et konsulentselskap til føre kontroll med byggeprosessen.
Forskjell på krav til arkitektonisk og innvendig utforming
EU-domstolen var ikke enig i kommisjonens vurdering, og frifant Østerrike. Domstolen slo fast at det er forskjell på krav til byggets arkitektoniske utforming og krav til byggets innvendige innretninger;
«Hvad angår den påtænkte bygning kan der identifiseres en afgørende indflydelse på dens utformning, hvis det kan påvises, at denne indflydelse udøves på denne bygnings arkitektoniske struktur, så som dens størrelse, dens ydermure og dens bærende vægge. Krav vedrørende de indvendige indretninger kan kun anses for at påvise en afgørende indflydelse, hvis de udmærker sig på grund af deres særpræg eller omfang». (premiss 53)
I den konkrete saken fant EU-domstolen at oppdragsgivers innflytelse på bygningens struktur (etasjer og bro mellom fløyene) var oppdragsgivers valg, foretatt etter presenterte valgmuligheter fra utleier. Benyttelse av tilbudte valgmuligheter var ikke tilstrekkelig til å påvise at det var utøvd avgjørende innflytelse.
Etter en konkret vurdering av de øvrige spesifikasjoner, fant heller ikke domstolen at disse gikk lenger enn alminnelige krav fra en leietaker for denne type bygg. Det ble i den forbindelse påpekt at det er vanlig at en virksomhet, uansett om den er privat eller offentlig, som ønsker å leie en kontorbygning, presiserer visse ønsker med hensyn til særlige kjennetegn som bygget skal ha, enten det er tale om en bygning som skal oppføres, eller ved utskiftning av leietaker hvor det skal utføres oppgraderingsarbeid (premiss 81).
Domstolen mente videre at det heller ikke var uvanlig at en leietaker leier inn en tredjepart til å kontrollere byggeprosessen for å sikre at innflytting kan skje til avtalt dato.
Hva innebærer dommen for offentlige oppdragsgivere?
Avgjørelsen gir et viktig bidrag ved den vurderingen som en offentlig oppdragsgiver må gjøre før man inngår en leiekontrakt, og særlig for leiekontrakter om kontorbygg. Dommen angir et skille mellom leietakers krav til byggets arkitektoniske struktur og krav til innvendige innretninger. Det skal noe mer til før sistnevnte type krav tilfredsstiller kravet til «avgjørende innflytelse». Krav til innvendige innretninger utgjør kun «avgjørende innflytelse» dersom de utmerker seg på grunn av særpreg eller omfang.
I både private og offentlige leiekontrakter er det ikke uvanlig at leietaker stiller krav til utformingen av lokalene som skal leies, for eksempel krav til romprogram, tekniske innretninger, inneklima, sikkerhet og materialvalg. Dommen innebærer blant annet at oppdragsgiver står friere til å stille krav til innvendige innretninger ved inngåelse av leiekontrakter av bygg som skal oppføres. Det må likevel alltid foretas en konkret vurdering av hvorvidt kravene som stilles, går lenger enn det som er vanlig for den aktuelle leiekontrakten.
Dommen gjelder det gamle anskaffelsesdirektivet fra 2004, men har etter vårt syn full overføringsverdi til dagens direktiv og det norske anskaffelsesregelverket.
