Gulating lagmannsrett avsa 29. november i år dom i saken mellom den sveitsiske entreprenøren Marti og Statens vegvesen. Marti krevde i underkant av MNOK 190 i ekstra vederlag – MNOK 136,5 for plunder og heft og MNOK 53 for manglende tillatelse til å arbeide døgnkontinuerlig (nattarbeidskravet).
Lagmannsretten konkluderte, i likhet med tingretten, med at entreprenøren ikke hadde krav på ekstra vederlag og skulle betale byggherrens sakskostnader. Dommen er ikke rettskraftig.
Sakens bakgrunn
Saken gjaldt tvist om sluttoppgjør for entreprise E02 Solbakk-tunnelen, som var én av flere hovedentrepriser i Ryfast-prosjektet. Prosjektet gjaldt etablering av fergefri veiforbindelse fra Stavanger til Ryfylke.
Entreprisen E02 omfattet den østre delen av den undersjøiske tunnelen som går fra Hundvåg til Solbakk i Ryfylke.
Marti ble tildelt kontrakt våren 2013. Avtalt kontraktsum var i overkant av MNOK 1 300. Kontrakten var inngått som en utførelsesentreprise basert på NS 8406, med standardiserte tilpasninger fra Statens vegvesen.
Entreprenøren fremsatte en rekke endringskrav underveis i prosjektet. Med unntak av nattarbeidskravet, var disse oppgjort forut for ankeforhandlingen, blant annet gjennom inngåelsen av tre større tilleggsavtaler inngått under prosjektperioden.
Under ankeforhandlingen gjenstod kun to krav, nattarbeidskravet og kravet på plunder og heft.
Entreprenørens krav på plunder og heft gjaldt påstått merforbruk av tilretteleggende funksjoner, såkalte A00-ressurser. Nattarbeidskravet gjaldt krav på kompensasjon for at entreprenøren ikke fikk anledning til å arbeide døgnkontinuerlig slik entreprenøren hadde forutsatt.
For kravet på plunder og heft, var lagmannsrettens primære frifinnelsesgrunn at tilleggsavtaler inngått underveis i prosjektet representerte fullt oppgjør i tid og penger, inkludert eventuelt plunder og heft. Mer subsidiært kom lagmannsretten til at Marti uansett ikke hadde sannsynliggjort at det forelå byggherreforhold som hadde forårsaket påståtte forstyrrelser og/eller nedsatt produktivitet.
Statens vegvesen ble også frifunnet for nattarbeidskravet. Lagmannsretten kom til at den bestemmelse i kontrakten som entreprenøren mente ga grunnlag for regulering av kontraktssummen, ikke var anvendelig. Retten mente videre at entreprenøren hadde drevet i strid med arbeidsmiljølovens forbud mot nattarbeid i flere år og hadde spart betydelige kostnader ved å ikke melde seg inn i en norsk fagforening.
Resultatet etter lagmannsrettens behandling av saken var dermed full seier til byggherren. Statens vegvesen ble tilkjent saksomkostninger i begge instanser. Advokatfirmaet Føyen har representert byggherren i begge instanser og i ankeinstansen ble saken prosedert av advokatene Per Gustav Lilleaasen, Finn Eirik Winther, Martine Skaar og advokatfullmektig Henrik Behrens.
Plunder og heft
Lagmannsrettens primære frifinnelsesgrunn var at et eventuelt krav på plunder og heft allerede var gjort opp gjennom de tre tilleggsavtalene som ble inngått underveis i prosjektet. Lagmannsretten, kom etter en konkret tolkning av avtalene, til at disse også omfattet et eventuelt krav på plunder og heft.
Lagmannsretten uttalte på subsidiært grunnlag at entreprenør uansett ikke hadde sannsynliggjort at vilkårene for vederlagsjustering for plunder og heft var oppfylt. Lagmannsretten knytter her bemerkninger til entreprenørs bevisførsel som gir veiledning for hva som skal til for å nå frem med et krav på plunder og heft.
Snudd bevisbyrde
I denne saken anførte entreprenør at bevisbyrden skulle snus og at det var SVV som måtte føre bevis for at det ikke forelå årsakssammenheng. Entreprenørs anførsel førte imidlertid ikke frem.
Marti anførte at SVV skulle ha opptrådt sterkt klanderverdig ved å sette kontraktens ekvivalenttidsregnskap «ut av spill» ved at kontraktens sikringsmengder var satt for høyt. Lagmannsretten kom til at det verken var faktisk eller rettslig grunnlag for kravet. Under henvisning til tingrettens begrunnelse, ble det uttalt at det er entreprenør selv som har ansvar for å vurdere sikringsmengder, og byggetid, ut ifra de opplysninger man har tilgjengelig.
Dette er i tråd med Høyesteretts uttalelser i HR-2022-1120-A som gjaldt den rettslige betydningen av avsatt byggetid.
Lagmannsrettens vurdering av avtalene som ble inngått underveis i prosjektet
Lagmannsrettens primære frifinnelsesgrunn var at tre tilleggsavtaler inngått mellom partene underveis i prosjektet, omfattet et eventuelt krav på plunder og heft.
Partene inngikk to avtaler i januar 2017. Lagmannsretten fant at avtalene representerte en nullstilling av alle åpne poster i kontrakten og omfattet blant annet kompensasjon for plunder og heft.
Entreprenør tok ikke forbehold om eksistensen av et mulig plunder og heft krav i avtaleteksten. Dette var heller ikke tema mellom partene på dette tidspunkt – til tross for at entreprenøren, etter lagmannsrettens syn, «måtte ha registrert et eventuelt merforbruk av slike gjennom flere ansettelser, innkjøp av driftsutstyr, forbruksmateriell, kjøretøyer m.v.»
Lagmannsretten kom til at også avtalen inngått i januar 2018 innebar en nullstilling av krav, inklusiv et eventuelt krav på plunder og heft – selv om entreprenør i denne avtaleteksten hadde tatt forbehold om et slikt krav. Marti hadde likevel ikke varslet krav på plunder og heft på tidspunkt for avtaleinngåelsen.
Ved tolkningen av avtalen, vektlegger lagmannsretten forutgående diskusjoner og forhandling mellom partene og uttaler at dette har «vesentlig bevismessig betydning ved forståelsen av 2018-avtalen».
Lagmannsrettens subsidiære grunnlag
Til tross for lagmannsrettens konklusjon om at et eventuelt krav på plunder og heft allerede er gjort opp ved avtalene som ble inngått, kommer lagmannsretten med enkelte bemerkninger av mer subsidiær karakter.
Lagmannsretten uttaler her at entreprenør «etter en meget omfattende bevisførsel» ikke har evnet å sannsynliggjøre at det er forhold som byggherren bærer risiko for som har ledet til de påstått avledede konsekvensene Marti har vist til.
De avledede konsekvensene besto som nevnt i påstått merforbruk av tilretteleggende funksjoner, som i kontrakten var omtalt som A00-ressurser. Det dreide seg om økning av bemanningen (flere formenn, skiftingeniører, administrativt personell m.v.), økning av maskinpark (kjøretøy, ventilasjonsutstyr o.l.) og økt behov for reparasjoner, vedlikehold osv., samt behov for å tilføre ekstra ressurser fra underentreprenør.
Lagmannsretten vektla også at Marti ikke selv er møtt med noe krav om vederlagsjustering for plunder og heft fra egne underentreprenører.
Lagmannsrettens uttalelser om entreprenørs bevisførsel
Etter lagmannsrettens oppfatning er Martis bevisførsel preget av at det ikke er «gjort forsøk på å gjendrive eller rokke ved det bevisbildet som med sannsynlighetsovervekt er tegnet gjennom byggherrens bevistilbud».
Det uttales at det er «påfallende at det fra ankeparten ikke er ført vitner som har vært i posisjon til å tegne et annet bevisbilde av de faktiske driveforhold og arbeidsforholdene i tunnelen eller i dagsonen, herunder de avledete konsekvenser for entreprenøren».
Marti hadde engasjert sakkyndig bistand i forbindelse med tvisten og det ble fremlagt to sakkyndige rapporter som bevis for kravet på plunder og heft. Etter lagmannsrettens syn hadde imidlertid rapportene og vitneførsel rundt denne, begrenset bevismessig verdi da bevisførselen alene og ensidig bygget på entreprenørs opplysninger, og fordi forhold på entreprenørs side som årsak eller delårsak til forstyrrelser/manglende produktivitet ikke var vektet.
Etter lagmannsrettens syn viste bevisførselen at det allerede fra oppstart, og gjennom tilnærmet hele prosjektperioden, forelå store utfordringer som ikke kunne tilskrives byggherren, men som skyldtes «ankepartens tilsynelatende manglende erfaring med å gjennomføre et så omfattende og komplisert prosjekt, og flere feilvurderinger underveis av betydning for fremdriften og gjennomføring av etterarbeider.»
Det ble også pekt på betydelige språk- og kommunikasjonsproblemer, røff behandling av utstyr, mangelfull anleggsvei mv.
Varsling
Entreprenør fremsatte kravet om plunder og heft først i forbindelse med sluttoppgjøret i april 2019. Det legges til grunn at det ikke ble gitt varsel om kravet underveis i prosjektet.
Selv om entreprenørs krav til varsling ikke kom på spissen i saken, uttaler lagmannsretten likevel at det er «påfallende at entreprenør på det tidspunkt ikke lojalt fulgte kontraktens system og varslet om merforbruket av personell, utstyr, driftstilbehør m.v.».
Etter rettens syn måtte entreprenør tidlig i prosjektperioden ha vært klar over at det fant sted et ressurspådrag av A00-ressurser, som man mente byggherren var ansvarlig for. Entreprenør varslet ikke i tråd med kontraktens krav, og byggherren ble dermed fratatt sin styringsrett.
I tillegg til å ha en side mot partenes lojalitetsplikt, ble manglende varsling tillagt bevismessig betydning.
