Ved gjennomføring av anskaffelsesprosessen har oppdragsgiver en rekke plikter som skal ivaretas. Reglene om oppdragsgivers undersøkelsesplikt og kontroll av tilbudenes innhold kan fremstå lite tilgjengelige og uklare. I denne artikkelen skal vi derfor gi en oversikt over reglene, herunder når plikten inntrer og rammene for vurderingen av hva som utgjør en tilstrekkelig undersøkelse.
Behovet for en undersøkelsesplikt
Samfunnsutviklingen stiller stadig krav til mer innovative anskaffelser. Kompleksiteten i anskaffelsene gjør det vanskeligere for oppdragsgiver å oppdage at leverandører inngir uriktige opplysninger i sine tilbud. Dette gir et økende behov for oppdragsgiver til å kunne kontrollere innholdet i tilbudene etter tilbudsåpning. Til tross for at det kan være viktig å kontrollere tilbudene, kan imidlertid ressurs- og tidshensyn medføre at oppdragsgiver ikke gjennomfører kontrollen.
Det er ikke bare av hensyn til oppdragsgiver at undersøkelsesplikten er relevant. Oppdragsgiver plikter etter anskaffelsesloven § 4 blant annet å sikre likebehandling og konkurranse gjennom hele prosessen. Dette innebærer blant annet at leverandørene skal behandles likt og ha like muligheter til å vinne frem i konkurransen. Dersom det viser seg at tilbudet til vinnende leverandør inneholder feil og oppdragsgiver ikke har hensyntatt dette, kan det foreligge brudd på regelverket. Forbigått leverandør kan da påberope manglende undersøkelser fra oppdragsgiver.
Spørsmålet om eksistens og rekkevidde av undersøkelsesplikten inntrer særlig i anbudskonkurranser, der det foreligger forhandlingsforbud og begrensede muligheter for dialog mellom oppdragsgiver og leverandør før kontraktsinngåelsen. I medhold av anskaffelsesforskriften har oppdragsgiver en avklaringsadgang for de tilfeller der tilbudet inneholder feil, uklarheter eller mangler, jf. anskaffelsesforskriften § 23-5. Bestemmelsen regulerer imidlertid ikke typetilfellet der tilbudet isolert sett fremstår rettmessig og i tråd med konkurransegrunnlagets krav. Spørsmålet om hvorvidt oppdragsgiver i slike tilfeller har anledning eller plikt til å kontrollere tilbudet, reguleres derfor ikke av bestemmelsen.
Utgangspunktet i EU/EØS-retten
Behovet for å kontrollere tilbudenes innhold ble fremhevet av EU-domstolen allerede i C-448/01 (Wienstrom). Saken gjaldt levering av strøm, der et av tildelingskriteriene oppdragsgiver hadde stilt omhandlet fornybare energikilder. Kriteriet var imidlertid ikke mulig å kontrollere, og EU-domstolen la til grunn at det forelå brudd på likebehandlingsprinsippet (se premiss 50 og 51).
Domstolen gikk ikke nærmere inn på hvorvidt eller når oppdragsgiver faktisk må kontrollere tilbudenes opplysninger. Dette skyldes antakelig at det problematiske var gyldigheten av kriteriet i seg selv, ikke om oppdragsgiver skulle gjennomført en eventuell kontroll.
I forbindelse med at regelverket i 2014 ble revidert, ble det inntatt regler om tildelingskriterienes utforming og etterfølgende kontroll. Det fremgår av anskaffelsesdirektivet artikkel 67 nr. 4 at
« Award criteria shall not have the effect of conferring an unrestricted freedom of choice on the contracting authority. They shall ensure the possibility of effective competition and shall be accompanied by specifications that allow the information provided by the tenderers to be effectively verified in order to assess how well the tenders meet the award criteria. In case of doubt, contracting authorities shall verify effectively the accuracy of the information and proof provided by the tenderers.» (våre understrekninger)
Bestemmelsen gir for det første oppdragsgiver en plikt til å muliggjøre en kontroll av tilbudene gjennom krav til utformingen av kriteriene som stilles, se andre punktum. For det andre stilles det krav til å undersøke tilbudenes innhold når det foreligger tvil, se tredje punktum. Det er altså ikke tilstrekkelig å legge til rette for kontroll av kriterienes riktighet dersom oppdragsgiver unnlater å sikre at leverandøren faktisk innfrir kravet.
Reguleringen i norsk rett
I norsk rett fremgår det av anskaffelsesforskriften § 18-1 (9) at oppdragsgiver er underlagt en plikt til å stille dokumentasjonskrav for hvert tildelingskriterium. Bestemmelsen muliggjør en kontroll av tilbudenes innhold, og er et utslag av EU-domstolens uttalelser i Wienstrom-saken.
I motsetning til reguleringen i direktivet, stiller den norske bestemmelsen imidlertid ingen krav til gjennomføring av kontrollen. Det synes derfor å foreligge en presumsjon i norsk rett om at oppdragsgiver skal kunne stole på tilbudenes innhold frem til kontraktsignering. Dette er også lagt til grunn av lagmannsretten i LB-2016-65693. Med henvisning til KOFA-praksis uttalte domstolen at
«Oppdragsgiver må i utgangspunktet kunne legge til grunn at opplysningene gitt i tilbudet er korrekte og at løsningene er gjennomførbare. [….]. Det foreligger ikke noen plikt for oppdragsgiver å kontrollere disse opplysningene med mindre det foreligger forhold eller opplysninger som gir spesiell foranledning for kontroll.
I dette tilfellet hadde ikke Statnett spesiell foranledning til å kontrollere Aurstads (eller Flages) løsning til trafikkavvikling og antall stengninger av veien» (våre understrekninger).
Utover å synliggjøre utgangspunktet, gis det imidlertid ingen nærmere retningslinjer for innholdet av den konkrete vurderingen.
For å kunne etterleve plikten til å kontrollere tilbudene ved behov, må tildelingskriteriene kunne etterprøves. Spørsmålet kom delvis opp for Høyesterett i Fosen-linjen (HR-2019-1801-A). Oppdragsgiver hadde satt miljø som tildelingskriterium, men siden det ikke var etterfulgt av et dokumentasjonskrav som muliggjorde etterprøving, konkluderte Høyesterett med at kriteriet var ulovlig. Det samme ble lagt til grunn i en senere avgjørelse fra Tingretten, Lyreco (TOSL-2021-100376). Heller ikke her muliggjorde dokumentasjonskravet en effektiv kontroll, og det forelå brudd på anskaffelsesregelverket.
I forlengelsen av at det må være mulig å etterprøve tildelingskriteriene, oppstår plikten til å gjennomføre kontrollen. Dette ble ikke nærmere forklart av domstolen i Fosen-saken, men kan sees i lys av det grunnleggende prinsippet om likebehandling. Sammenhengen til de grunnleggende prinsippene ble også fremhevet av retten i Lyreco-saken, der de uttalte at
«Tildelingskriterier må følges av krav som gjør det mulig å foreta en effektiv kontroll for å tilfredsstille grunnleggende prinsipper for offentlige anskaffelser». (våre understrekninger)
I denne forbindelse er det verdt å påpeke at brudd på et grunnleggende prinsipp likestilles med brudd på de mer konkrete reglene i anskaffelsesforskriften.
I en anbudskonkurranse om oppføring av en høyspentkabel hadde oppdragsgiver gitt lavere uttelling på tildelingskriteriet «ferdigstillelse» på grunn av tvil om opplysningenes riktighet. Oppdragsgiver hadde imidlertid ikke kontrollert opplysningene før man ga lavere poengscore, og KOFA konkluderte med at det forelå brudd på likebehandlingsprinsippet, se sak 2020/91. Sett opp mot uttalelsen i Wienstrom-saken og reguleringen i anskaffelsesdirektivet, synes konklusjonen rimelig. En plikt til å undersøke tilbudene skal ikke bare verne oppdragsgiver fra å inngå urettmessige kontrakter, men også gi leverandørene en sikkerhet om at oppdragsgiver ivaretar likebehandlingsprinsippet ved evaluering av tilbudene.
Når inntrer plikten?
I forbindelse med Fosen-linjen uttalte EFTA-domstolen imidlertid at det ikke kan kreves undersøkelse av enhver tvil, se E-16/16 premiss 122. Begrensingen må sees i sammenheng med at oppdragsgiver skal utnytte samfunnets ressurser effektivt og presumsjonen om at leverandører inngir riktige opplysninger. Likevel tilsier viktigheten av likebehandling at det burde være en lav terskel for at undersøkelsesplikten inntrer. Dette underbygges også av at en undersøkelse kan motvirke bruk av misligholdsbeføyelser etter kontraktsignering og sikre at anskaffelsen optimaliseres i tråd med oppdragsgivers behov.
Det må imidlertid uansett foretas en konkret vurdering av hvert enkelt tilfelle. Særlig vil konkurransegrunnlagets utforming, forhold hos oppdragsgiver, en sammenligning med øvrige innleverte tilbud eller etterfølgende klage fra andre leverandører realisere undersøkelsesplikten.
At en klage fra en annen leverandør typisk vil realisere undersøkelsesplikten så man eksempel på i LB-2016-65693. Oppdragsgiver mottok etter tildeling en klage begrunnet med at valgte leverandørs fremdriftsplan var urealistisk. Lagmannsretten poengterte at klagen i seg selv kunne gi oppfordring til å undersøke riktigheten av opplysningene. I dette tilfellet var imidlertid klagen ikke tilstrekkelig konkret til å utløse undersøkelsesplikten. Tilsvarende ble en klage begrunnet i urealistiske opplysninger, ansett å være for vag til å aktualisere undersøkelsesplikten, se KOFA 2021/21. Uttalelsene viser at en etterfølgende klage må være tilstrekkelig begrunnet for å realisere oppdragsgivers undersøkelsesplikt.
Kort om gjennomføring av undersøkelsen
Det fremgår av reguleringen i anskaffelsesdirektivet at kontrollen oppdragsgiver utfører skal være effektiv. Bestemmelsen angir ikke hva som vil utgjøre en effektiv undersøkelse. For å sikre tilstrekkelig etterlevelse av regelverket kan det stilles krav både til innholdet av undersøkelsen og midlene som benyttes.
Hva som utgjør en effektiv undersøkelse, må også sees i lys av de grunnleggende prinsippene. Etterprøvbarhet stiller krav til at leverandører og andre interesserte skal kunne kontrollere at oppdragsgiver har fulgt regelverket i prosessen. Det vil dermed være av betydning hvorvidt det synes å objektivt sett være foretatt verifisering av opplysningene det er tvil om. I enkelte tilfeller vil det være tilstrekkelig å forhøre seg med den aktuelle leverandør, mens det i andre tilfeller er behov for ytterligere kontrollmekanismer, som verifisering gjennom tredjepart.
Betydningen av den konkrete vurderingen må videre sees i lys av forholdsmessighetsprinsippet. All den tid en undersøkelse kan være ressurskrevende å gjennomføre, vil prinsippet begrense hvor sikre opplysningene må være. Så lenge opplysningene fremstår troverdige og forhindrer fare for en reell forskjellsbehandling, vil oppdragsgivers undersøkelsesplikt være tilstrekkelig ivaretatt.
Det er derfor avgjørende at oppdragsgiver gjennom undersøkelsen sørger for at man på en effektiv og etterprøvbar måte sikrer at man har identifisert det beste tilbudet. Dette vil igjen bidra til en bedre kontraktsgjennomføring og redusere risikoen for at prosessen forsinkes.
***
Trenger du bistand for å vurdere om du har undersøkelsesplikt og hvordan du eventuelt kan utføre denne, er det bare å ta kontakt med oss.
