Den 13. juni 2025 avsa Høyesterett dom og satte med det sluttstrek i saken mellom Consto Nord AS (Consto) og Staten v/Nærings- og fiskeridepartementet (Kystverket) i forbindelse med prosjektet «Hammerfest Ren Havn».
Om saken
Saken gjaldt krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse som følge av brudd på regelverket for offentlige anskaffelser.
Kystverket gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for utførelsesentreprise basert på NS 8405, og tildelte kontrakt til NCC Norge AS (NCC).
Kravspesifikasjonen var basert på beskrivelsestekster fra NS 3420. NS 3420 er et kodet system av beskrivelsesmaler (postgrunnlag), som brukes til å identifisere delprodukter og ytelser i bygg-, anleggs- og installasjonsarbeid. Kontraktsarbeidene omfattet blant annet etablering av en større stålkonstruksjon (spuntdeponi). Denne skulle ifølge kravspesifikasjonen beskyttes mot korrosjon ved bruk av katodisk beskyttelse med offeranoder.
NCCs tilbud omfattet bruk av katodisk beskyttelse med ICCP i stedet for offeranoder. Consto påklaget tildelingen og anførte blant annet at tilbudet til valgte leverandør inneholdt vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget, og skulle vært avvist. Consto fikk verken medhold i tingretten eller lagmannsretten, og anket saken til Høyesterett.
Høyesterett har satt sluttstrek (HR-2025-1098-A)
Det sentrale spørsmålet var om kravet måtte anses som absolutt, og hvis så om avviket utgjorde et vesentlig avvik. Dette beror på en tolkning av konkurransedokumentene, og Høyesterett uttaler i avsnitt 46 at
«Det avgjørende er da hvordan anskaffelsesdokumentene vil bli forstått av en «normalt forstandig tilbyder», se Mika-dommen avsnitt 69. Med henvisning til praksis fra EU-domstolen, er dette i HR-2022-1964-A Flage Maskin avsnitt 51 formulert som at det avgjørende er hvordan «en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder» vil forstå kravene.»
I vurderingen av hva som utgjør et absolutt krav, legger Høyesterett til grunn i avsnitt 56 at
«Jeg kan etter dette ikke se at det er grunnlag for å oppstille særskilte tolkningsprinsipper eller presumsjoner for spørsmålet om et krav må anses som absolutt. Vurderingstemaet må også her være om en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder – basert på en konkret og objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene – vil forstå at det aktuelle kravet er absolutt.» (vår understrekning)
Det er altså ingen særskilte tolkningsprinsipper for vurderingen av om krav er absolutte.
Det er heller ikke tilstrekkelig at det er snakk om tekniske kravspesifikasjoner generelt, eller konkret basert på NS 3420. Høyesterett oppsummerer sin vurdering av både norsk rett og EØS-retten i avsnitt 81 og 82:
«Min konklusjon etter dette er at EUs regelverk og praksis fra EU-domstolen ikke kan tolkes slik at ethvert avvik fra anskaffelsesdokumentene medfører at oppdragsgiveren må avvise tilbyderen. Avvisningsplikt krever at avviket er av en viss betydning, som der avviket hindrer en objektiv sammenligning av budene og der det å akseptere avviket vil påvirke konkurransen ved at tilbyderen oppnår en reell fordel. Det er ikke noe i praksis fra EU-domstolen som indikerer at oppfyllelse av kravspesifikasjoner – heller ikke der de er basert på bransjestandarder – står i en særstilling med hensyn til når det oppstår avvisningsplikt. Dersom oppdragsgiveren har presisert i anskaffelsesdokumentene at manglende oppfyllelse av et krav vil føre til utelukkelse, vil utgangspunktet derimot være at et avvik fører til ubetinget avvisningsplikt.» (våre understrekninger)
«De norske reglene og den praksis som er utviklet basert på disse – om avvisningsplikt først ved vesentlige avvik og at ikke alle brudd på kravspesifikasjoner uten videre regnes som brudd på absolutte krav – er dermed i samsvar med våre EØS-rettslige forpliktelser. Dette gjelder uavhengig av om man etter norsk rett skulle legge til grunn at alle brudd på absolutte krav gir ubetinget avvisningsplikt.»
Avvik fra tekniske krav må altså vurderes ut fra alminnelig tolkningsprinsipper.
I den konkrete vurderingen av om katodisk beskyttelse ved bruk av offeranoder må anses som et absolutt krav, er det avgjørende om «en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ved en objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene, ville legge til grunn at kravet var absolutt», jf. avsnitt 84.
Høyesterett viser først til at det kun var spesifisert at kvalifikasjonskravene utgjorde minimumskrav. Det var motsetningsvis ikke tatt inn bestemmelser om at enkelte krav i kravspesifikasjonen var minstekrav eller absolutte krav, se avsnitt 87. En objektiv lesing av selve prisposten ga heller ingen indikasjoner på om posten var ment å være et absolutt krav, se avsnitt 87. Etter dette var det ikke noe i anskaffelsesdokumentene som tilsa at kravet om katodisk beskyttelse med offeranoder var et absolutt krav.
Det hadde heller ingen betydning for tolkningen at kontrakten var en utførelsesentreprise basert på NS 8405 eller at kravspesifikasjonen bygget på NS 3420. Bruken av slike bransjestandarder innebar ikke i seg selv at en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstå kravet om offeranoder som absolutt (se avsnitt 96-98).
Dette begrunnes av Høyesterett blant annet i:
- Ethvert brudd på kravspesifikasjoner utgjør ikke et vesentlig avvik som medfører avvisningsplikt, heller ikke ved kravspesifikasjoner basert på NS 3420 eller andre standarder.
- Verken NS 3420 eller NS 8405 er en del av anskaffelsesregelverket. At standardene oppstiller detaljerte regler og krav om hvordan kontraktsarbeider skal utføres, er dermed ikke ensbetydende med at slike krav er absolutte krav i anskaffelsesforskriftens forstand.
På denne bakgrunn konkluderer Høyesterett i avsnitt 99 med at kravet om å levere anlegg med offeranoder ikke var absolutt.
Som følge av sin konklusjon, går ikke Høyesterett nærmere inn på kriteriene for at et avvik skal anses som vesentlige eller spørsmålet om avvik fra absolutte krav alltid må anses som vesentlige avvik.
Dommen kan i sin helhet leses her.
Vår vurdering
Høyesteretts avgjørelse fremstår som opplagt.
Det vil være en lite effektiv bruk av samfunnets ressurser dersom alle avvik fra kravspesifikasjonen, uavhengig av betydning i den enkelte anskaffelsen, skulle medføre avvisning. Det er slik vi ser det heller ingen grunn til at dette skulle være annerledes når kravspesifikasjonen baserer seg på bransjestandarder som NS 3420 eller prosesskoden.
Saken er uansett en viktig påminner til oppdragsgivere om å tenke gjennom hvilke krav man stiller til leveransen og hvordan konkurransegrunnlaget utformes. Det er derfor viktig at oppdragsgivere er oppmerksomme på hvordan man utformer krav slik at eget behov dekkes uten å begrense konkurransen, og tydelig presisere når et krav skal anses absolutt.
Vi i Advokatfirmaet Føyen har tidligere skrevet en artikkel om hvilke grep oppdragsgivere kan og bør ta i kravsettingen. Denne kan leses her.
