De siste årene har vi sett et økende antall tvister om plunder og heft-krav og forseringskrav i forbindelse med bygge- og anleggsprosjekter. Denne uken avsa Høyesterett en prinsipiell avgjørelse (HR-2019-1225-A) om vilkåret om årsakssammenheng og hvilke beviskrav som stilles til dette vilkåret for denne typen krav.
Dommen vil gi føringer for hvilke vurderinger som skal foretas og hvilke bevis entreprenører må tilby for å kunne tilkjennes vederlagsjustering for nedsatt produktivitet som følge av byggherreforhold.
Saken reiste også spørsmål om hvilke krav til påvisning av årsakssammenheng som oppstilles ved krav relatert til forsering og det tidsmessige element. Høyesterett kom til at også de tidsmessige krav må bedømmes som plunder og heft-kravet.
Høyesterett fastslår det skal foretas en konkret vurdering av årsakssammenheng både ved tidsrelaterte krav og ved krav dekning av økte kostnader. Høyesterett avviser ved dette mange av de tradisjonelle beregningsmetodene entreprenører tidligere har benyttet for å underbygge sine krav både i relasjon til tid og penger.
Entreprenøren må fra nå av måtte underbygge årsakssammenheng kvalitativt og kvantitativt på konkret vis, nedenifra og opp. Entreprenørene må også fortløpende varle og holde byggherren orientert om utviklingen relevante krav. Dersom dette gjøres, åpner Høyesterett imidlertid for at bevisbyrden kan skifte over til byggherren og etter omstendighetene veksle mellom partene.
Bakgrunn for tvisten
Tvisten knyttet seg til sluttoppgjøret i forbindelse med utbedring og nybygging av vegparsellen Grime – Vesleelva på fylkesveg 34 i Søndre Land kommune. Veganlegget var eiet av Oppland fylkeskommune, men Statens vegvesen var utøvende byggherre og HAB Construction AS var utførende entreprenør. Arbeidene skulle gjennomføres som en utførelsesentreprise basert på en enhetspriskontrakt, og NS 3430 lå til grunn for kontrakten mellom partene.
Underveis i anleggsperioden varslet entreprenøren krav om vederlagsjustering som følge av plunder og heft samt forsering. Entreprenøren viste til en rekke forhold som skulle ha medført ekstrakostnader.
Partene kom ikke til enighet om sluttoppgjøret og entreprenøren stevnet byggherren. Saken har vært behandlet av Gjøvik tingrett og Eidsivating lagmannsrett. Begge parter påanket saken til Høyesterett, men entreprenørens anke ble ikke tillatt fremmet. Byggherren anket lagmannsrettens avgjørelse vedrørende tvistepunktet EOF 12, forsering og plunder og heft. Anken gjaldt lagmannsrettens rettsanvendelse og saksbehandling – mangelfulle domsgrunner. Entreprenøren innga avledet anke til byggherrens anke.
Høyesteretts vurdering
Høyesterett redegjør innledningsvis for problemstillingen saken reiser:
«Problemstillingen er hvilke krav som må stilles til bevisene for årsakssammenheng mellom byggherrens forhold og entreprenørens meromkostninger.»
Før Høyesterett tar fatt på drøftelsen av hvilke beviskrav som stilles til et plunder og heft-krav gir Høyesterett noen generelle bemerkninger til hva kjernen av slike krav er. Høyesterett uttaler:
«Betegnelsen plunder og heft er et bransjeuttrykk som ikke har et entydig rettslig innhold. Men kjernen er at entreprenøren påføres ekstrakostnader som følge av at forhold på byggherrens hånd medfører nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid hos entreprenøren.
Det er altså tale om avledete konsekvenser av forhold som byggherren svarer for, som pålegg om endringer i det som er avtalt, eller forsinkelse eller annen svikt i byggherrens medvirkningsplikt. I praksis vil plunder og heft ofte skyldes samvirke mellom flere årsaker, hvorav noen kan tilskrives byggherren og andre entreprenøren. Entreprenøren må i sin planlegging og i sine beregninger ta høyde for at det kan inntre noen forstyrrelser i fremdriften av arbeidene.»
Ved dette avklarer også Høyesterett at det finnes en tålegrense for entreprenøren. Entreprenøren må ta høyde for at det kan oppstå noen forstyrrelser av arbeidene, uten at dette danner grunnlag for krav mot byggherren.
I relasjon til vilkåret om årsakssammenheng i NS 3430 punkt 21.1 uttaler Høyesterett:
«Det følger av ordlyden i punkt 21.1 at det kreves årsakssammenheng mellom entreprenørens meromkostninger og byggherrens forhold. Jeg viser til ordene «som må henføres til byggherrens forhold». Det må altså avgrenses mot omkostninger som skyldes andre forhold. For eksempel er utgifter som skyldes entreprenørens egen ineffektivitet hans risiko og gir ikke krav på tilleggsvederlag.»
For å fastlegge det nærmere innholdet i kravet til årsakssammenheng, ser også Høyesterett hen til NS 8405 1. utgave punkt 24.3. Bestemmelsen hjemler entreprenørens krav på vederlagsjustering som følge av plunder og heft. Høyesterett slår fast at bestemmelsen er å anse som en spesifisering og kodifisering av gjeldende rett. Det generelle krav om årsakssammenheng i relasjon til plunder og heft, formuleres slik av Høyesterett:
«Årsakssammenhengen må fastlegges i to trinn. Først skal det bevises at det foreligger forstyrrelser eller ineffektiv drift som følge av byggherrens forhold. Dette omfatter å føre bevis for at det har inntrådt forhold under arbeidet som er byggherrens risiko, hvilke arbeidsoperasjoner disse har påvirket, i hvilke perioder det har skjedd og hvilke konsekvenser i form av redusert produktivitet som dette har medført for entreprenøren. Når det er ført sannsynlighetsbevis for konsekvensene, må det deretter sannsynliggjøres en årsakssammenheng mellom disse og entreprenørens merutgifter.»
Utgangspunktet er dermed at det skal foretas en konkret vurdering. Det følger av dommen at dette også gjelder ved rene tidskrav, samt de økonomiske konsekvenser av slike tidskrav slik som eksempelvis forseringskostnader. Alt dette er, etter vår vurdering, i tråd med de retningslinjer Lysaker-dommen (LB2011-95644) gir anvisning på.
Uenigheten i foreliggende tvist dreiet seg primært om det andre trinnet i årsakssammenheng; bevis for den konkrete utmålingen av tid og penger.
I relasjon til vederlagskravet anførte byggherren at det normalt må bevises hvilke merutgifter det enkelte byggherreforholdet har ledet til. Entreprenøren på sin side anførte at det ikke er mulig å føre bevis for en slik konkret årsakssammenheng. Reelt sett er dette siste en avart av en globalkravtilnærmingen slik denne er karakterisert i engelsk rett.
Høyesterett tar utgangspunkt i de generelle prinsippene for bevis og viser til at det er entreprenøren som må sannsynliggjøre at vilkåret om årsakssammenheng er oppfylt jf. «overvekt»-prinsippet.
Høyesterett fastslår at utgangspunktet er at skadelidende – entreprenøren –konkret skal påvise hvilke arbeidsoperasjoner som er påvirket av byggherreforholdene og påvise de merkostnader og eventuelle forsinkelser dette har medført. Generelle og overordnede tilnærminger til påvisning av årsakssammenheng er altså ikke tilstrekkelig til å oppfylle beviskravene. Til støtte for sitt syn viser Høyesterett til entreprisestandardkontraktenes varslingsregler og bevissikringen varslingsregimet er ment å ivareta.
Som en sikkerhetsventil uttaler imidlertid Høyesterett:
«Men etter mitt syn kan det ikke generelt kreves at de eksakte økonomiske konsekvensene av hvert enkelt byggherreforhold må påvises. Kravene til bevis må ta høyde for at det kan være vanskelig eller umulig å knytte alle merutgiftene til enkelte byggherreforhold. Beviskravene kan ikke settes så høyt at det i praksis blir umulig eller urimelig tyngende for entreprenøren å føre bevis for plunder og heft. Ved plunder og heft står dessuten, som jeg har vært inne på, ofte den samlede effekten av byggherreforholdene på entreprenørens produktivitet i forgrunnen.
Den endelige utmålingen av tilleggsvederlaget vil følgelig i noen grad måtte bygge på et skjønn. Når bevisførselen knyttes opp til de to trinnene i årsakssammenhengen som jeg har redegjort for, vil imidlertid rommet for skjønn bli snevret inn. Utmålingen av tilleggsvederlaget kan da i større grad forankres i det faktum som finnes bevist.»
Høyesterett går deretter over til å vurdere lagmannsrettens rettsanvendelse og konkluderer med at den:
«skjønnsmessige fastsettelsen [av vederlagsjusteringen] tilsynelatende er frikoblet fra de rettslige utgangspunktene som er formulert tidligere i dommen. Fastsettelsen av vederlagsbeløpet er uten forankring i de rettslige krav som lagmannsretten selv oppstiller for å fastslå årsakssammenheng. Etter mitt syn må konklusjonen da bli at dommen på dette punkt må oppheves på grunn av feil i rettsanvendelsen.»
Høyesterett opphever lagmannsrettens avgjørelse i relasjon til plunder og heft-kravet som følge av at det ikke fremgår i tilstrekkelig grad om lagmannsretten har vurdert om beviskravet er oppfylt. Det var ikke foretatt noen konkret vurdering.
Deretter drøfter Høyesterett forseringskravet og redegjør innledningsvis for kontraktens regulering av denne typen krav. Retten fastslår at også for et forseringskrav kreves årsakssammenheng mellom byggherreforholdet og entreprenørens krav både i tid og penger. Retten viser til Marthinussen, Giverholt og Arvesen NS 8405 med kommentarer hvorfra Høyesterett siterer:
«Det er to vilkår for at entreprenøren skal kunne kreve fristforlengelse. Det ene vilkåret er at fremdriften er blitt hindret, og det andre at dette kan henføres til byggherrens forhold. Begge vilkår må være oppfylt.»
Høyesterett kommer deretter til at lagmannsretten heller ikke har foretatt en konkret og individuell vurdering av årsakssammenhengen i relasjon til forseringskravet (verken tid eller penger).
Lagmannsrettens dom ble derfor opphevet også på dette punkt som følge av feil rettsanvendelse.
Dommen er enstemmig.
