Onsdag avslutter Høyesterett behandlingen av Borgarting lagmannsretts dom over anbudssamarbeidet mellom taxiselskapene i Ski og Follo. Det er flere mulige utfall av ankesaken, med en ting til felles: Det blir med stor sannsynlighet enda mer risikabelt å samarbeide med konkurrenter.
Borgarting lagmannsrett dømte Ski og Follo Taxi for overtredelse av forbudet mot konkurransehemmende avtaler i konkurranseloven § 10 første ledd, etter at de to selskapene hadde gitt felles anbud på drosjekjøring for Oslo Universitetssykehus.
Forbudet Ski og Follo Taxi ble dømt for å ha overtrådt har vært en del av norsk og europeisk konkurranserett i snart 60 år, men praksis utvikler seg stadig. Det betyr at bedrifter som tror et samarbeid kan gi gevinst, må analysere den konkrete risikoen for å bli bøtelagt for overtredelse av konkurransereglene, før de tar initiativ overfor konkurrenter.
Analysen må skje i lys av nyere dommer fra EU-domstolen, EFTA-domstolen og norsk Høyesterett, og ta utgangspunkt i at samarbeid mellom konkurrenter vurderes strengt. Det er vanskelig å tilfredsstille kravene for tillatelse, og det er bortimot umulig å få tilgivelse for overtredelser, det er tvert i mot høy risiko for betydelige bøter.
Formål eller virkning?
Et sentralt spørsmål ved Høyesteretts behandling av ankesaken er om anbudssamarbeidet mellom taxiselskapene i Ski og Follo hadde til formål å begrense konkurransen, eller om samarbeidet kun hadde slik virkning. Formålsovertredelser vurderes som langt mer alvorlig enn virkningsovertredelser, noe som blant annet viser seg i bøtenivået.
Det er klare tegn til at Konkurransemyndighetene utvider området for formålsovertredelse. Hvis myndighetene får gjennomslag for at en avtale etter sin natur er egnet til å begrense konkurransen, trenger de ikke dokumentere virkningen.
Det er flere eksempler på at bedrifter blir bøtelagt for samarbeidsavtale der formålet begrenser konkurransen, selv om avtalen har liten eller ingen effekt i praksis, for eksempel Høyesteretts dom over entreprenørselskapet Gran & Ekran, se Rettstidende 2012 side 1556.
Forbud begrenser antall tilbydere
At det er forbudt å samarbeide for å hindre konkurranse, er en del av grunnlaget for et fritt marked. Det samfunnsmessige tankekorset er at konkurrerende små og mellomstore bedrifter i utgangspunktet verken har lov til å samarbeide for å tilby et bedre produkt, eller for å øke sine muligheter for å få en kontrakt, dersom samarbeidet kan begrense konkurransen. Det finnes unntak, men det er krevende å kvalifisere for dem. Dette gjør det vanskelig for små og mellomstore bedrifter å konkurrere med større bedrifter, noe som begrenser antallet tilbydere ved en del anbudskonkurranser.
For at et samarbeid skal være lovlig må det blant annet gi konkrete gevinster, og disse gevinstene må kundene få del i. Selv når disse og øvrig vilkår er oppfylt, må det i tillegg dokumenteres at gevinstene oppveier det konkurransemessige tapet ved samarbeidet. Det er en krevende oppgave.
Hva kan andre SMB lære av Ski og Follo Taxi?
Konkurransetilsynets holdning er at et hvert samarbeid som objektivt er egnet til å begrense konkurransen, er forbudt, uansett. Høyesteretts behandling vil vise om vår øverste domstol støtter Konkurransetilsynets strenge linje og opprettholder Borgarting lagmannsretts beslutning om at Ski og Follo taxis anbudssamarbeid var en formålsovertredelse. I så fall legges listen for å samarbeide veldig høyt, høyere enn mange advokater finner rimelig.
For å redusere risikoen for at et samarbeid rammes av konkurranseloven § 10, må bedrifter som vil samarbeide som utgangspunkt dokumentere at de ikke kunne gitt tilbud hver for seg, heller ikke for deler av oppdraget. De må også dokumentere at deres konkrete samarbeid ikke hindrer andre i å gi tilbud. Taxiselskapene i Ski og Follo ble dømt i lagmannsretten blant annet fordi de kunne gitt tilbud hver for seg og fordi prisene i anbudet lå høyere enn ordinær pris fra de to selskapene.
Selv med grundige forberedelser vil samarbeid med konkurrenter ha preg av risikosport for mange norske bedrifter.
