Om saken
Bakgrunnen for saken er en tildeling av en offentlig bygge- og anleggskontrakt angående konstruksjon og elektrifisering av et delsystem for jernbaneinfrastruktur i et ombyggingsprosjekt på strekningen Hrvatski Leskovac – Karlovac i Kroatia. Konkurransen ble gjennomført som en anbudskonkurranse.
Den kroatiske oppdragsgiveren tildelte først kontrakten til valgte leverandør, Strabag AG. Denne tildelingen ble påklaget av den tyrkiske leverandøren Kolin. Det kroatiske klageorganet for offentlige anskaffelser satt tildelingen til side. Dette fordi oppdragsgiver ikke kunne påvise hvilke faktiske omstendigheter som var grunnlag for at valgte leverandør hadde oppfylt kvalifikasjonskravet til erfaring med arbeider knyttet til oppføring av broer, viadukter, overføringer eller underføringer knyttet til jernbane eller vei. Den valgte leverandøren hadde krysset av for at den oppfylte dette kvalifikasjonskravet i ESPD-skjemaet, men ikke sendt inn noen øvrige opplysninger som kunne dokumentere oppfyllelsen av dette kvalifikasjonskravet.
Oppdragsgiver ba deretter om at Strabag ettersendte en liste med referanseprosjekter, samt attester for tilfredsstillende utførelse. Denne nye listen var supplert med et nytt referanseprosjekt som dokumenterte at det relevante kvalifikasjonskravet var oppfylt. Dette referanseprosjektet ble senere, på oppdragsgivers oppfordring supplert med informasjon om verdien av arbeidet og opplysninger om hva som var utført. Oppdragsgiver gjorde deretter en ny vurdering på bakgrunn av de nye opplysningene og tildelte på nytt kontrakten til den opprinnelig valgte leverandøren.
Kolin klaget på nytt over tildelingen. Hovedpunktet i klagen var at oppdragsgiver ikke hadde anledning til å ta hensyn til disse nye ettersendte opplysningene ved vurderingen av om kvalifikasjonskravet var oppfylt. Klagen inneholdt også en rekke andre påstander. Klageorganet i Kroatia kom til at oppdragsgiver hadde lov til å ta hensyn til det ettersendte referanseprosjektet ved vurderingen av om kvalifikasjonskravet var oppfylt.
Saken ble deretter bragt inn for kroatiske domstoler, som har spurt EU-domstolen om en prejudisiell avgjørelse.
Om ettersendelse av nye referanseprosjekter
Spørsmålene for EU-domstolen var om oppdragsgiver kunne etterspørre og ta hensyn til ettersendte opplysninger om oppfyllelse av kvalifikasjonskrav etter utløpet av tilbudsfristen.
Generaladvokat Collins påpeker innledningsvis at avklaringsadgangen etter forsyningsdirektivet artikkel 76 (4) (som denne saken gjaldt) og anskaffelsesdirektivet artikkel 56 (3) i denne sammenhengen bør være like, all den tid ordlyden i artiklene om avklaring og ettersending er like.
I sin redegjørelse av gjeldende rett bruker generaladvokaten gjennomgående begrepet «tilbud» om den innsendte dokumentasjonen og påpeker innledningsvis at tilbudet ikke kan endres, verken på leverandørs eller oppdragsgivers initiativ. Generaladvokaten skriver videre at dersom oppdragsgiver gis anledning til å be en leverandør om å presisere eller utdype sitt tilbud, risikerer det å få oppdragsgiver til å fremstå som om den har «forhandlet» og dermed brutt likebehandlingsprinsippet. Likebehandlingsprinsippet er ikke til hinder for at et tilbud kan rettes eller suppleres når det er klart at dette er nødvendig for å rette åpenbare feil. Dette kan være mulig dersom to vilkår er oppfylt. For det første må avklaringen ikke føre til en så vesentlig endring av tilbudet at det i realiteten må anses som et nytt tilbud, og kan heller ikke rette opp i et forhold som etter konkurransegrunnlaget var påkrevet. For det andre må avklaringen rettes mot alle tilbudsgivere som befinner seg i en tilsvarende situasjon.
I den konkrete vurderingen legger generaladvokaten til grunn at når det fremlegges nye dokumenter angende teknisk og faglig kompetanse, der det henvises til referanseprosjekter som ikke var nevnt i det opprinnelige tilbudet, kan dette ikke karakteriseres som en retting, presisering eller utdyping. En slik ettersendelse må karakteriseres som en vesentlig endring av tilbudet, fordi tilbudet uten ettersendingen måtte ha blitt avvist.
I denne saken hadde oppdragsgiver i ESPD-skjemaet bedt leverandørene om å legge ved en liste over de relevante referanseprosjektene. Generaladvokaten påpeker at selv om det er adgang til å ettersende visse opplysninger knyttet til referanseprosjektene, tillates det ikke at leverandøren endrer vesentlige elementer, som leverandøren har erklært at ligger til grunn for oppfyllelsen av kvalifikasjonskravet.
Oppdragsgiver hadde i denne konkurransen avvist hele ni leverandører grunnet manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, hvorav fire av avvisningene skyldte manglende dokumentasjon for oppfyllelsen av tekniske og faglige kvalifikasjoner. Likebehandlingsprinsippet var derfor også til hinder for at oppdragsgiver bare kunne be én leverandør om å ettersende opplysninger, dette måtte vært gjort til alle i samme situasjon.
Generaladvokaten kommenterer også kort forholdet til Manova-saken (C-336/12). I Manova-saken fant EU-domstolen at likebehandlingsprinsippet ikke er til hinder for avklaring av forhold angående leverandøren der det er åpenbart at det kreves en presisering, eller for å rette åpenbare innholdsmessige feil. En slik avklaring av forhold eller opplysninger, eksempelvis offentlige regnskap, er tillatt såfremt det objektivt kan kontrolleres at disse forelå før utløpet av fristen for deltakelse i konkurransen. EU-domstolen la i saken til grunn at en slik avklaring ville være tillatt med mindre det fremgår uttrykkelig av konkurransegrunnlaget at manglende innsendelse medfører avvisning. Dette ble begrunnet med at en oppdragsgiver strengt må overholde de regler den selv har fastsatt.
Generaladvokaten hevder at fordi valgte leverandør Strabag skulle vært avvist uten den nødvendige ettersendingen, vil dette kunne sammenlignes med situasjonen i Manova-saken. Etter vår mening bør ikke EU-domstolen nødvendigvis følge dette. Unntaket fra avklaringsadgangen i Manova-saken gjelder i saker der oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget eksplisitt har begrenset sin adgang til å tillate ettersending. Så vidt det fremgår av dokumentene i denne saken, hadde oppdragsgiver ikke pålagt seg selv noen slik begrensning. Det fremgår ikke tydelig av premissene i uttalelsen, men det kan tenkes at det forhold at oppdragsgiver først hadde tildelt og dermed ansett seg ferdig med evalueringen av tilbudene, har betydning for generaladvokatens syn.
Det kan også tenkes at saken ville stilt seg annerledes dersom den gjeldende saken var en konkurranse med forhandling der kontakt mellom oppdragsgiver og leverandører er en forutsetning for gjennomføringen av konkurransen. Fordi den gjeldende saken var en anbudskonkurranse, der det gjelder et såkalt forhandlingsforbud, er det større grunner til å forby kontakt mellom oppdragsgiver og leverandører i frykt for at kontakten kan «fremstå» som forhandlinger.
Etter vår mening er det gode grunner for å tillate ettersending av opplysninger som gjelder forhold ved leverandørens egenskaper som gjelder kvalifikasjonskravene. Dette gjelder også for referanseprosjekter, da det i stor grad er snakk om opplysninger som det objektivt kan kontrolleres at forelå på søknadstidspunktet. Ettersending av slike opplysninger vil dermed i liten grad kunne påvirke det reelle konkurranseforholdet mellom leverandørene. Alle leverandører som det objektivt kan kontrolleres at oppfylte kvalifikasjonskravene på søknads- eller tilbudstidspunktet bør kunne få være med i konkurransen. Det bør likevel fortsatt være opp til oppdragsgivers skjønn å vurdere om slike opplysninger skal tillates ettersendt i tråd med utgangspunktet om at leverandøren har risikoen for feil i tilbudet eller søknaden.
Det blir spennende å se om EU-domstolen følger generaladvokatens rådgivende uttalelse, eller åpner opp for en videre adgang til å avklare forhold som gjelder leverandøren.
