Sakens bakgrunn
Målselv kommune kunngjorde i 2023 en åpen tilbudskonkurranse for bygge- og anleggsarbeider i forbindelse med vann- og avløpsledninger på Rustadhøgda. I konkurransen var det stilt flere kvalifikasjonskrav, herunder krav om sentral godkjenning i tiltaksklasse 3 eller tilsvarende, og kontrakt ble tildelt på bakgrunn av laveste pris.
Kommunen mottok tilbud fra tre leverandører, der ett tilbud måtte avvises. Kontrakten ble tildelt Rognmo Graveservice AS («Rognmo») og Onos Ole Nordmo & Sønn AS («Onos») ble innstilt som nummer to i konkurransen. Prisdifferansen mellom laveste og høyeste tilbud var på om lag NOK 500 000.
Onos påklagde tildelingen med begrunnelse om at Rognmo ikke oppfylte ett av kvalifikasjonskravene. Kommunen foretok i den forbindelse en avklaring med valgte leverandør, som ble gitt anledning til å ettersende tilleggsdokumenter for å dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Tildelingen ble opprettholdt og kontrakt ble signert med Rognmo.
Saken ble senere brakt inn for både KOFA og domstolen, som kom til at kommunen hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør for manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet.
I spørsmålet om kommunen var erstatningsansvarlig for leverandørens tapte fortjeneste (positiv kontraktsinteresse) konkluderte tingretten med at det ikke forelå årsakssammenheng fordi kommunen ville hatt saklig grunn til å avlyse konkurransen.
Onos anket avgjørelsen til lagmannsretten. Hålogaland lagmannsrett avsa dom der anken ble forkastet og kommunen ble tilkjent sakskostnader. Også etter lagmannsrettens syn begikk kommunen en erstatningsbetingende feil ved ikke å avvise tilbudet fra Rognmo. Erstatningskravet førte likevel ikke frem fordi Onos ikke ble ansett å ha oppfylt bevisbyrden for årsakssammenheng.
Onos anket saken inn for Høyesterett.
Problemstillingen for Høyesterett:
Selv om kommunen erkjente at det var begått en feil, ble det anført at feilen ikke kunne gi grunnlag for erstatning, ettersom konkurransen uansett ville ha blitt avlyst dersom valgte leverandør hadde blitt avvist.
Spørsmålet Høyesterett skulle ta stilling til, var om det forelå årsakssammenheng mellom kommunens brudd på anskaffelsesregelverket og den forbigåtte leverandørens tap av fortjeneste. Mer konkret gjaldt saken hvordan bevisbyrden og tvilsrisikoen skal plasseres ved vurderingen av et slikt hypotetisk og kontrafaktisk hendelsesforløp.
Høyesterett tok utgangspunkt i de alminnelige vilkårene for erstatning, herunder kravet om årsakssammenheng. Ved krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse gjelder det skjerpede beviskravet fastsatt i Rt‑2001‑1062 (Nucleus), som innebærer at leverandøren med klar sannsynlighetsovervekt må sannsynliggjøre at vedkommende ville ha blitt tildelt kontrakten dersom feilen ikke var begått.
Det sentrale i dommen er imidlertid at Høyesterett skiller mellom beviskravet for spørsmålet om leverandøren ville ha fått kontrakten, og tvilsrisikoen for oppdragsgivers påstand om at konkurransen ville ha blitt avlyst. Retten konkluderte med at det skjerpede beviskravet fra Nucleus‑dommen ikke kan strekkes til å omfatte spørsmålet om avlysning.
Høyesterett uttalte at tvilsrisikoen for hypoteser om alternative skadeårsaker i kontrafaktiske hendelsesforløp som hovedregel ligger hos skadevolderen, det vil si oppdragsgiver. Dersom det foreligger usikkerhet om hvorvidt konkurransen faktisk ville blitt avlyst, er det oppdragsgiver som må bære risikoen for denne tvilen. Retten begrunnet dette blant annet med at usikkerheten er skapt av oppdragsgiveren selv, og at hensynet til en effektiv håndhevelse av anskaffelsesregelverket tilsier en slik risikoplassering.
Det ble dermed trukket et skille mellom normalsituasjonen, hvor leverandøren må sannsynliggjøre at deres tilbud var det beste, og situasjonen der oppdragsgiver anfører at hele konkurransen uansett ville falt bort. Retten viste til at i slike tilfeller skal alminnelige prinsipper for bevisvurdering legges til grunn, og fant støtte for dette både i tidligere rettspraksis (som Rt-1997-574 Firesafe) og i dansk rett (UfR 2012 Montaneisen-saken).
I saken fant ikke Høyesterett det sannsynliggjort at kommunen ville ha avlyst konkurransen dersom regelverket var fulgt. Kommunen hadde ikke foretatt noen reell og samtidig vurdering av avlysningsalternativet, og prisforskjellen til Onos var heller ikke tilstrekkelig til å underbygge en slik beslutning. På denne bakgrunn la Høyesterett til grunn at det forelå klar sannsynlighetsovervekt for at Onos ville ha fått kontrakten dersom konkurransen hadde blitt gjennomført i samsvar med anskaffelsesreglene. Lagmannsrettens dom måtte dermed oppheves.
Høyesterett delte seg i et flertall og et mindretall. Dissensen gjaldt plasseringen av tvilsrisikoen ved vurderingen av hva som ville ha skjedd dersom feilen ikke var begått. Mindretallet mente at dette inngikk i leverandørens samlede bevisbyrde for årsakssammenheng, og at leverandøren derfor måtte sannsynliggjøre med klar sannsynlighetsovervekt at konkurransen ville blitt gjennomført og kontrakten tildelt vedkommende.
En viktig påminner:
Avgjørelsen er praktisk viktig fordi den slår fast at offentlige oppdragsgivere ikke uten videre kan fri seg fra ansvar ved å hevde at de «uansett ville avlyst». Det er oppdragsgiver som må sannsynliggjøre at avlysning var det mest sannsynlige alternativet.
For oppdragsgivere innebærer dette en klar påminnelse om betydningen av samtidige, reelle og etterprøvbare vurderinger, særlig i situasjoner der feil kan få betydning for konkurransens videre forløp. Hypotetiske vurderinger som først fremkommer i ettertid, vil ha begrenset vekt.
For leverandører innebærer dommen en styrking av rettsvernet. Når leverandøren først har bevist med klar sannsynlighetsovervekt at de hadde det beste lovlige tilbudet, er terskelen høy for at oppdragsgiver skal slippe erstatningsansvar gjennom hypotetiske anførsler om avlysning.
