I sin nyeste dom om avvisning av tilbud presiserer EU-domstolen både statusen til bærekraftshensyn i offentlige anskaffelser, grensene for avvisning og betydningen av at det er underentreprenøren som er skyld i regelbrudd.
EU-domstolen vurderte tidligere i år lovligheten av en italiensk lov som ga innkjøpere plikt til å avvise tilbydere der det var funnet brudd på arbeidslovgivning i leverandørkjeden.[1]
Domstolen kom til at lovbestemmelsen ikke var lovlig. Men domstolen ga samtidig flere generelle uttalelser som bidro til å avklare statusen til miljø-, sosial- og arbeidslovgivning – som alle ses som ulike «bærekraftshensyn» – og rammene for avvisning av tilbud på grunn av forhold hos underleverandørene. Det gir dommen betydning ut over den konkrete saken.
Ville beskytte retten til arbeid for personer med nedsatt funksjonsevne
Den omtalte lovbestemmelsen ga innkjøperne en plikt til å automatisk avvise leverandører dersom det ble funnet brudd på funksjonshemmedes rett til arbeid hos tilbyderne.
Den konkrete konkurransen gjaldt en anskaffelse av et kommunikasjonssystem, der innkjøperen Consip SpA hadde stilt krav om at alle leverandører måtte oppgi tre underleverandører som de skulle benytte i arbeidet. Disse måtte i henhold til loven oppfylle krav om å gi funksjonshemmedes tilgang til arbeid.
Underveis i evalueringsprosessen ble det oppdaget at den ene underleverandøren til tilbyderen Tim SpA ikke overholdt reglene om å sikre funksjonshemmede rett til arbeid. Oppdragsgiver avviste da tilbyderen, i tråd med lovbestemmelsen.[2]
Tre viktige spørsmål i saken var om det var lov å oppstille en slik lov om automatisk avvisning, om det var lov å avvise tilbydere etter en slik bestemmelse på grunn av forhold hos underleverandøren, og om slik avvisning kunne være uforholdsmessig tyngende overfor tilbyderne.
Retten til å avvise leverandører på grunn av brudd på miljø-, sosial- og arbeidslovgivning
Den italienske loven hadde sin bakgrunn i plikten som EUs medlemsstater har til å sikre at miljø-, sosial- og arbeidslovgivning blir overholdt i offentlige anskaffelser.[3] Det er i stor grad opp til de enkelte medlemslandene i EU hvordan de vil ivareta denne plikten, og hvilke regler de vil innføre.
Anskaffelsesreglene oppstiller i noen tilfeller en absolutt plikt til å avvise leverandører, dersom de for eksempel har blitt dømt for barnearbeid eller menneskehandel.[4] I tillegg gir anskaffelsesregelverket innkjøpere en mulighet (et kan-skjønn) til å avvise tilbydere dersom de har begått brudd på miljø-, sosial- og arbeidslovgivning.[5] Oppdragsgivere kan også kreve at underleverandører blir skiftet ut, dersom det er de som er skyld i bruddet.[6]
Anskaffelsesdirektivet gir som nevnt landene stor frihet til å selv bestemme hvilke øvrige regler de vil ha for å avvise «upålitelige» leverandører, så lenge reglene overholder de grunnleggende anskaffelsesprinsippene, om for eksempel forholdsmessighet og ikke-diskriminering. De kan innføre både «skal- og kan»-avvisningsregler. EU-domstolen har i sak C-395/18 klargjort grensene for slike regler.
En viktig begrensning for kan-avvisningsreglene i det eksisterende regelverket er at de ikke skal være uforholdsmessige, og at tilbyderne skal ha mulighet til å renvaske seg, ved å dokumentere at de har iverksatt tiltak som gjenoppretter tilliten. Slik kan de likevel få en mulighet til å få delta i konkurransen. Det var denne begrensningen som kom på spissen i saken, der avvisningsplikten var automatisk, og ikke ga tilbyderen en mulighet til å renvaske seg selv eller underleverandøren.
Bærekraftslovgivning på linje med de grunnleggende prinsippene
Det første EU-domstolen gjorde var å slå fast at kravet til å sikre at tilbydere overholder miljø-, sosial- og arbeidslovgivning i offentlige anskaffelser var sidestilt med de grunnleggende kravene og prinsippene i anskaffelsesretten.
Domstolen uttalte at denne forpliktelsen var en kjerneverdi (cardinal value). Det er en viktig uttalelse, som kan få betydning utover den konkrete saken. Det kan særlig få betydning dersom man skal vurdere om andre krav som er knyttet til hensynene til arbeidsrett, sosiale forhold eller miljø, er lovlige eller ikke, enten i lovgivning eller konkrete anskaffelser.
Dommen styrker hensynet til og tydeliggjør vekten av slike krav og bærekraftshensyn. Det kan heve terskelen for at lover og krav blir ansett som ulovlige av EU-domstolen og blir underkjent i senere saker, også i de andre fasene av anskaffelsesprosessen.
Lov å avvise tilbydere på grunn av forhold hos underleverandøren
Domstolen kom videre til at det som utgangspunkt var lovlig etter anskaffelsesregelverket å oppstille en lovregel om at oppdragsgivere kan eller skal ha en plikt til å avvise en tilbyder fra anskaffelsesprosessen, også selv om det er underleverandøren som har brutt miljø-, sosial- eller arbeidsrettsbestemmelser. Dette er sentralt: Domstolen åpnet her opp for at lovgivere kan gå fra frivillig avvisning (eller krav om utskiftning) til å oppstille en regel om plikt til å avvise tilbydere på grunnlag av brudd på slike regler i leverandørkjeden.
Dette kan få betydning ut over den konkrete saken. Selv om saken gjaldt lovgivning, innebærer en slik uttalelse at oppdragsgiver i en konkret anskaffelse også som utgangspunkt kan bestemme at man skal avvise en tilbyder på grunn av brudd på regler hos underleverandøren.
Det er ikke tvilsomt at oppdragsgiver kan kreve utskiftning av en underleverandør på grunn av brudd på regler.[7] Men avvisningsbestemmelsene retter seg etter sin ordlyd i utgangspunktet mot forhold hos «leverandøren», altså det rettssubjektet som inngir tilbudet. Derfor har det kunnet være noe usikkert om bestemmelsen også gir grunnlag for å oppstille en regel om avvisning av tilbydere når det er underleverandørene som har stått for bruddet. EU-domstolen avklarte at ordlyden[8] var vid nok til også å omfatte underleverandører og at en regel om avvisning kan omfatte forhold som har oppstått i leverandørkjeden. Manglende overholdelse vil derfor kunne ramme tilbyderen, uavhengig av hvem i tilbudsorganisasjonen (herunder underleverandørene) som er skyld i den manglende oppfyllelsen.[9]
En viktig begrensning i avvisningsretten: Forholdsmessighet
Domstolen oppstilte en viktig begrensning i avvisningsadgangen, som er grunnen til at Italia ble felt i saken: En slik lov eller regel om avvisning må overholde de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesretten, og særlig prinsippet om forholdsmessighet. Dette gjelder selv om domstolen i samme sak har likestilt lovgivningen med de grunnleggende prinsippene.
Domstolen konkluderte derfor med at det er ulovlig for lovgiver å lage en lov som gir innkjøperne plikt eller rett til automatisk å avvise tilbydere når de ikke kan bekrefte at de har overholdt miljø-, sosial- og arbeidslovgivning. Overført til anskaffelsesprosessen vil det altså ikke være lov til å automatisk avvise tilbydere på grunn av forhold hos underleverandørene, selv om de har brutt miljø-, sosial- og arbeidslovgivning. I denne saken var reglene at avvisningen skulle skje automatisk, og loven ga tilbyderne ingen rett til å renvaske seg. Det var ikke i overenstemmelse med prinsippet om at tiltak i anskaffelsesprosessen skal være forholdsmessige.
Ikke lov å automatisk avvise, uten renvaskingsmulighet
EU-domstolen var opptatt av at tilbyderne skulle få mulighet til å demonstrere sin pålitelighet. Situasjonen må vurderes konkret, og det må vurderes om tilbyderen kan oppfylle kontrakten uten å bruke den omstridte underleverandøren. Tilbyderen må få anledning til å forsvare seg mot en avvisning, i tråd med selvvask-mekanismene (self-cleaning) som allerede finnes i regelverket.[10] I anskaffelsesforskriften er det slått fast at «Oppdragsgiveren ikke kan avvise en leverandør [på grunn av brudd på miljø-, sosial- og arbeidslovgivning] dersom leverandøren kan dokumentere å ha gjennomført følgende tiltak som viser at han likevel har den nødvendige integriteten som kontraktspart, for eksempel at han har betalt erstatning, samarbeidet aktivt med ansvarlige myndigheter eller truffet egnede tiltak for å forebygge gjentakelser.
Den avviste tilbyderen hadde i denne saken argumentert for at de kunne oppfylt kontrakten alene, uten den omstridte underleverandøren. Det tok ikke loven om automatisk avvisning hensyn til. Det var et vektig moment i domstolens vurdering av hvorfor loven var ulovlig.
Dommen sier lite om hvordan en innkjøper i praksis skal gi en tilbyder mulighet til å renvaske seg, midt i anskaffelsesprosessen. Om man kan bruke adgangen som tilbyderen har til å renvaske seg direkte, eller må gå omveien om den mer begrensede avklaringsadgangen, er noe uklart, men hensynet til sammenheng i regelverket tilsier at man kan bruke den ordinære selvvaskmekanismen, også der bruddet skyldes en underleverandør.[11]
Hvis tilbyderen derimot ikke klarer å gjenreise tilliten, ville en avvisning kunne være lovlig.
[1] Sak Case C-395/18 Tim SpA — Direzione e coordinamento Vivendi SA mod Consip SpA og Ministero dell’Economia e delle Finanze 30. januar 2020
[2] Saken gjaldt ikke avvisning på grunn av manglende kvalifikasjoner hos en underleverandør som tilbyderen støttet seg på, kun forhold hos underleverandøren.
[3] Anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr 2.
[4] FOA § 24-2 andre ledd bokstav f.
[5] FOA § 24-2 tredje ledd bokstav c.
[6] FOA § 24-4.
[7] FOA § 24-4 andre ledd
[8] Ordlyden i anskaffelsesdirektivet er litt annerledes enn i den norske anskaffelsesforskriften. I direktivet henvises det til en «økonomiske aktør», som kanskje kan være noe videre enn «leverandør». Men harmoniseringshensyn tilsier at domstolens betraktninger også vil gjelde for den norske regelen og ordlyden.
[9] Michael Steinicke og Peter Lund Meyer har skrevet opplysende om denne delen av dommen.
[10] FOA § 24-5
[11] FOA § 24-5
