Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) i stornemd avsa nylig en samlet avgjørelse i fire forente saker[1] vedrørende oppdragsgivers plikt til å si opp kontrakter som var anskaffet uten kunngjøring av konkurranse. Avgjørelsen inneholder noen prinsipielle uttalelser om at plikt til oppsigelse krever en lovhjemmel og innebærer tilsynelatende en endring fra klagenemdas tidligere praksis.
Bakgrunnen for sakene var at Piratpartiet i 2021 klaget inn Bodø pensjonskasse for ulovlig direkte anskaffelse av fire kontrakter for kjøp av tjenester knyttet til driften av pensjonskassen. De fire kontraktene ble inngått uten kunngjøring av konkurranse i perioden mellom 2007 og 2014. Med ulovlig direkte anskaffelse menes en anskaffelse som ikke er kunngjort selv om det foreligger en kunngjøringsplikt etter regelverket. Dette regnes som et særlig grovt brudd på regelverket. Oppdragsgiveren risikerer da å bli ilagt et overtredelsesgebyr på inntil 15 prosent av kontraktens verdi. En klage på en ulovlig direkte anskaffelse kan fremsettes inntil to år fra kontrakt er inngått. I utgangspunktet var dermed klagefristen på to år utløpt.
Tidligere har klagenemda i lignende saker[2] ilagt gebyr selv om klage på anskaffelsen var fremsatt mer enn to år etter at kontrakt var inngått. Nemnda kom i disse sakene til at oppdragsgiver var forpliktet til å si opp den ulovlig inngåtte kontrakten, og at den videre bruken av kontrakten måtte anses som suksessive inngåelser av kontrakter, som dermed utløste den toårige klagefristen samt adgang til å ilegge gebyr. En unnlatt oppsigelse kunne dermed i praksis likestilles med en ny ulovlig direkte anskaffelse. Denne praksisen har blitt kritisert i juridisk litteratur, blant annet for å ha begrenset rettskildemessig støtte.[3] Det må presiseres at denne praksisen i hovedsak stammer fra tidspunktet før implementeringen av håndhevelsesdirektivet.
Nå skulle derfor klagenemda på nytt ta stilling til om oppdragsgiveren, Bodø pensjonskasse, hadde en plikt til å si opp kontraktene som var ulovlig direkte anskaffelser.
Etter en gjennomgang av de EU/EØS-rettslige kildene kom klagenemda til at det etter ikrafttredelsen av håndhevelsesdirektivet ikke kan utledes en EU/EØS-rettslig plikt til å si opp ulovlig inngåtte kontrakter. Medlemsstatene har derfor rom til å fastsette nasjonale løsninger for håndhevelse av ulovlig inngåtte kontrakter, så lenge håndhevelsen er i samsvar med effektivitets- og ekvivalensprinsippene.
Verken lov eller forskrift om offentlige anskaffelser oppstiller en eksplisitt oppsigelsesplikt ved ulovlig direkte anskaffelse. Spørsmålet for klagenemda var om det kunne utledes en nasjonal oppsigelsesplikt på bakgrunn av de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene.
Å konstatere plikt til oppsigelse vil kunne medføre ileggelse av overtredelsesgebyr. Siden ileggelse av overtredelsesgebyr er en sanksjon med likhetstrekk til strafferettslige reaksjoner, mener klagenemnda at hjemmelen for å oppstille en gebyrbelagt plikt, også bør være rimelig klar.
Klagenemda kommer derfor til at hensynet til konkurranse og effektiv håndhevelse må vike fordi det ikke finnes en klar nok lovhjemmel i norsk rett til å oppstille en oppsigelsesplikt. Klagenemda hadde dermed ikke anledning til å ta stilling til om det forelå en ulovlig direkte anskaffelse.
Dersom avgjørelsen er utrykk for gjeldende rett innebærer dette at oppdragsgivere som har inngått ulovlige direkte anskaffelser ikke risikerer gebyr så lenge toårsfristen for å klage er løpt ut. I tillegg kan det bemerkes at den samme toårsfristen gjelder for søksmål om å kjenne en kontrakt uten virkning og søksmål om å avkorte en kontrakts varighet.[4] I praksis betyr dette at en oppdragsgiver ikke risikerer noen sanksjoner så lenge det er gått mer enn to år siden en ulovlige direkte anskaffelse. Denne situasjonen kan være særlig utfordrende nettopp fordi ulovlige direkte anskaffelser kjennetegnes av at de ikke er kunngjort og gjort kjent i markedet. Potensielle leverandører som kunne hatt interesse av kontrakten vil dermed være prisgitt at regelbruddet oppdages innenfor toårsfristen. Det kan stilles spørsmål ved om denne typen håndhevelse er i samsvar med de EU/EØS-rettslige prinsippene om effektivitet og likebehandling. Spesielt gjelder dette i situasjoner med langvarige kontrakter med negative konsekvenser for markedet og konkurransesituasjonen. Det er verken ulovlig eller uvanlig med løpende kontrakter, uten noen fastsatt varighet, men som løper frem til én av partene sider den opp. Man kan se for seg at man inngår, eller blir klar over en eksiterende-, løpende tjenestekontrakt som er blitt mer enn 2 år gammel, og dermed er «utenfor fare», og dermed i teorien kan vedvare i flere tiår, uten at markedet eller potensielle konkurrenter får mulighet til å konkurrere om den.
I ytterste konsekvens kan departementet etter anskaffelsesloven § 17 «gi oppdragsgiveren pålegg som er nødvendige for å sikre oppfyllelse» av Norges forpliktelser etter EØS-avtalen og andre internasjonale forpliktelser. Denne bestemmelsen gir antagelig hjemmel til å pålegge en avslutning av et kontraktsforhold som er inngått i strid med anskaffelsesregelverket. Dette vil imidlertid være en lite praktisk løsning.
Når klagenemda peker på at det ikke foreligger en klar nok lovhjemmel til å oppstille en oppsigelsesplikt kan det kanskje være aktuelt for lovutvalget som skal revidere regelverket for offentlige anskaffelser å vurdere hvordan vi bør regulere tilfellene der det har blitt gjort ulovlige direkte anskaffelser med langvarige kontrakter med betydning for konkurransesituasjonen og feilen først oppdages mer enn to år etter inngåelsen av kontrakten.
[1] KOFA 2021/1132, 2021/1180, 2021/1181 og 2021/1182
[2] Se blant annet 2009/144, 2011/58 og 2011/229
[3] Kristian Strømsnes, «Anskaffelsesrettslig «uten virkning»…»(2021)
[4] Jf. lov om offentlige anskaffelser § 13 og 14.
