Borgarting lagmannsrett avsa i mai en kjennelse der det ble tatt stilling til om en arbeidstaker hadde krav på innsyn i innholdet av flere varsler som var rettet mot ham. Kravet på innsyn ble rettet i forbindelse med at arbeidstakeren hadde anlagt søksmål om erstatning for æreskrenkelse mot arbeidsgiveren. Varslene er altså sentrale bevis i erstatningssaken.
Det rettslige spørsmålet for lagmannsretten var hvorvidt det kunne besluttes bevisfritak i erstatningssøksmålet, det vil si at varslernes identitet og innhold i varslene holdes utenfor erstatningssaken. Saken er endelig avgjort ettersom den ikke slapp inn for behandling i Høyesterett. Lagmannsrettens vurdering er derfor gjeldende rett og førende for spørsmålet om bevisfritak i denne typen saker.
I forbindelse med varslingssaken hadde fire av varslerne krevd overfor arbeidsgiver at deres anonymitet ble ivaretatt, på grunn av fare for gjengjeldelse fra omvarslede. Varslerne hadde av arbeidsgiver blitt lovet at identiteten deres ville holdes konfidensiell.
Men hvor langt strekker egentlig denne lovnaden fra arbeidsgiver seg når det i etterkant av varslingssaken viser seg at varslernes identitet og innholdet i de konkrete varslene utgjør sentrale bevis i en rettssak?
I saken sto to viktige interesser mot hverandre. Hensynet til å få et materielt riktig resultat i erstatningssaken, og på den andre siden hensynet til å forebygge gjengjeldelse mot arbeidstakere som har varslet. Et viktig hensyn i varslingssaker er nettopp retten til konfidensialitet og til å bevare anonymitet i varslingsprosessen. Konfidensialitet i varslingssaker er en bidragsyter for at varslere tør å si ifra og gi informasjon til arbeidsgiver i forbindelse med undersøkelser, samt for at varslingsreglene skal fungere effektivt etter sitt formål. Samtidig slår grunnleggende rettssikkerhetshensyn inn på den andre siden. Retten til kontradiksjon og hensynet til å få et materielt riktig resultat i en rettssak tilsier at alt som kan belyse sannheten, skal legges frem for retten.
Lagmannsretten kom i den konkrete saken til at bevisene, det vil si varslernes identitet og innhold, kunne nektes fremmet i erstatningssøksmålet. De uttalte at arbeidsgivers lovpålagte plikt til å sikre et forsvarlig arbeidsmiljø, omsorgsplikten og plikten til å forebygge at ansatte blir utsatt for gjengjeldelse veide tungt. Et særlig moment som ble vektlagt i denne saken var at det ville få store konsekvenser for varslerne dersom opplysningene rundt varslene ikke lenger skulle holdes konfidensielle. Identifisering av varslerne kunne medføre brudd på disse pliktene. Det ble også lagt vekt på at det ville være en ulempe for arbeidsgiveren at bevisene ble nektet fremmet, da disse ville kunne være med å belyse hvorvidt æreskrenkelse hadde funnet sted eller ikke.
Lagmannsrettens kjennelse viser altså at konkrete omstendigheter kan begrunne at varsleres identitet vernes også ved en domstolsbehandling. Dommen er derfor med på å styrke varslervernet og fremhever viktigheten konfidensialitetshensynet har i varslingsinstituttet. Det er likevel viktig å merke seg lagmannsrettens uttalelse om at en privat lovnad om konfidensialitet ikke i seg selv er nok til å gi bevisfritak i en rettssak. Vilkåret i tvisteloven § 22-9 (3) må være oppfylt etter en konkret helhetsvurdering av sakens art, forklaringens betydning for sakens opplysning og forholdene ellers ville være urimelig å pålegge parten eller vitnet å gi tilgang til beviset.
Vi understreker derfor at vårt råd fortsatt vil være at arbeidsgivere bør være tilbakeholdne med å love anonymitet til varslere fullt ut utover selve behandlingen av varslingssaken. Dommen viser at hvis det i forbindelse med en rettsak kreves at opplysninger og dokumenter skal fremlegges, vil arbeidsgiver etter en konkret vurdering kunne bli pålagt å fremlegge disse, inkludert å opplyse om varslers identitet. Arbeidsgivere bør derfor, også der varsleren krever konfidensialitet og anonymitet overfor omvarslede, ta forbehold om at opplysninger om varslerne vil kunne komme frem i forbindelse med en etterfølgende rettssak.
