Offentlige oppdragsgivere skal angi kontraktens anslåtte verdi og mengde når de utlyser rammeavtaler. Et hittil uavklart spørsmål har vært om oppdragsgiverens anslag også utgjør en maksgrense for avrop på rammeavtalen. En fersk avgjørelse fra EU-domstolen gir veiledning.
Innen anskaffelsesretten har det vært uavklart om den maksimale verdien og/eller mengden som oppdragsgivere angir ved utlysningen av konkurranser om rammeavtaler, innebærer at avtalen har blitt uttømt når denne grensen nås (har uttømt sin virkning), eller om anslaget bare er av informativ karakter.
EU-domstolen avsa den 17. juni 2021 dom i sak C-23/20 Simonsen & Weel A/S mot Region Nordjylland og Region Syddanmark om dette temaet.[1] Det var det danske Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Klagenævnet for Udbud, som anla saken for domstolen.
Spørsmålene i saken
Nordjylland og Syddanmark ble som oppdragsgiver innklaget til Klagenævnet for Udbud av leverandøren Simonsen & Weel A/S fordi sistnevnte hevdet at oppdragsgiveren hadde handlet i strid med EU-direktivets (gjennomført i den danske Udbudslovens) likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsipp. Den anførte grunnen til det var at oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget verken hadde angitt kontraktens anslåtte eller maksimale mengde eller verdi av kontrakten og varene som skulle leveres.
For å kunne ta stilling til anførslene i saken, ba det danske klagenemnda om en såkalt prejudisiell avgjørelse fra EU-domstolen. Klagenemnda stilte tre spørsmål:
Det første spørsmålet var om kunngjøringen skal inneholde opplysninger om den anslåtte mengde og/eller verdi av de varer som skal leveres i henhold til rammeavtalen.
Det andre spørsmålet var om kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget skal fastsette en maksimal mengde og/eller verdi av de varer som skal leveres i henhold til den kunngjorte rammeavtalen, slik at rammeavtalen vil ha uttømt sin virkning når denne grensen er nådd.
Det tredje spørsmålet var om en oppdragsgiver har tildelt en kontrakt uten forutgående kunngjøring hvis den anslåtte og maksimale mengde og/eller verdi av rammeavtalen ikke er opplyst. Det siste spørsmålet var i praksis et spørsmål om kontrakten kunne kjennes uten virkning dersom det å verken angi maksimal mengde og/eller verdi i kunngjøringen og/eller konkurransegrunnlaget ble ansett som et brudd på regelverket, fordi avrop da kunne anses som en ulovlig direkteanskaffelse.
Oppdragsgiver må oppgi estimert anslag og maksverdi for å sikre likebehandling og forutberegnelighet
Faktum i saken var at oppdragsgiverne Nordjylland og Syddanmark – sistnevnte med adgang til å tiltre rammeavtalen gjennom en opsjon – utlyste en konkurranse om inngåelse av rammeavtale for kjøp av «sonderemedier» (ernæringspreparat) til hjemmepasienter og institusjoner.
I kunngjøringen og konkurransegrunnlaget var det verken opplyst om anskaffelsens anslåtte verdi, den anslåtte verdien av rammeavtalen for Nordjylland eller opsjonen på rammeavtalen for Syddanmark, om rammeavtalenes maksimale verdi eller om den anslåtte mengde eller maksimale mengde av varer som var tiltenkt innkjøpt under rammeavtalen.
EU-domstolen gjorde en relativt grundig gjennomgang av rettskildene og ordlyden i direktivets bestemmelser og tilhørende bilag. Det ble konstatert at det ikke var direkte klart ut fra direktivets ordlyd om det alltid skal angis en anslått mengde og/eller verdi samt maksimal mengde og/eller verdi av varene som skal leveres i henhold til rammeavtalen.
EU-domstolen henviste videre til likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippet, og slo likevel fast at oppdragsgivere ikke kan unnlate å angi en maksimal verdi av de varene som skal leveres i henhold til en rammeavtale.
Domstolen henviste også til andre bestemmelser i EU-direktiv 2014/24, og påpekte at oppdragsgivere skal fastlegge innholdet av rammeavtalen, som de planlegger å inngå. Domstolen viste så til direktivets metoder til beregning av den anslåtte verdien av anskaffelsen, herunder at den verdi som skal tas hensyn til i forbindelse med rammeavtaler, er den høyeste anslåtte verdien eksklusive moms av samtlige kontrakter som er forventet totalt å bli tildelt under rammeavtalens levetid. Når oppdragsgivere likevel skal bedømme den høyeste anslåtte verdien som er forventet tildelt innenfor rammeavtalens levetid, kan oppdragsgiveren også meddele denne verdien til tilbydere, mente domstolen.
Hensynet til leverandørene
Domstolen vektla også hvilke opplysninger som skal angis i konkurransegrunnlaget[2], og påpekte at oppdragsgivere skal beskrive kontrakten og herved angi mengden eller verdien av de varer som skal leveres, og som er dekket av rammeavtalen i sin helhet. Domstolen slo så fast at “det er nemlig ikke muligt at opfylde denne pligt uden i det mindste at angive en maksimal mængde og/eller en maksimal værdi af disse varer, der skal leveres.”
Domstolen viste særlig til likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippet og saken Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust og Coopservice, C-216/17. Den pekte på at prinsippene gjenspeiles i kravene til oppdragsgivere som utlyser rammeavtaler, ved at alle betingelser og bestemmelser skal være klart, presist og utvetydig formulert, slik at det er mulig for alle «rimelig opplyste og normalt aktsomme leverandører» å forstå vilkårenes rekkevidde nøyaktig og på samme måte (klarhetskravet).
Når den offentlige myndighet i konkurransegrunnlaget verken angir den maksimale verdi eller mengde under rammeavtalen som skal inngås, vil kravene som utledes av likebehandling- og gjennomsiktighetsprinsippet ifølge domstolen “bli påvirket”. Det er nettopp av hensyn til tilbyderen som skal ta stilling til om han evner å oppfylle forpliktelsene i rammeavtalen, at det er av vesentlig betydning å kunne gjøre seg kjent med anslag eller maksimal verdi/mengde på rammeavtalen.
Domstolen tilføyer så at dersom oppdragsgiverens angivelse av verdi/mengde ikke skulle være rettslig bindende, ville oppdragsgiver kunne fravike denne maksimale mengden. Leverandøren ville da risikere å bli anklaget for brudd på kontrakten og manglende oppfyllelse av rammeavtalen, dersom, og selv om, oppdragsgiveren bestilte utover den oppgitte maksgrensen.
Det, påpekte domstolen, ville vært i strid med gjennomsiktighetsprinsippet.
Kjøp utover utlysningens maksimale verdi kan være i strid med anskaffelsesregelverket
Til slutt vektla domstolen at å åpne opp for en utvidende fortolkning av plikten til å definere den maksimale anslåtte verdi eller mengde av kontakten, lett vil kunne havne i strid med forbudet mot å foreta vesentlige endringer i avtalevilkårene og dermed begrense eller fordreie konkurransen i markedet.
På bakgrunn av de betraktningene vi har gjennomgått ovenfor, konkluderte domstolen med at oppdragsgiveren bare kan forplikte seg innenfor grensene av en maksimal mengde og/eller maksimal verdi, og at når den grensen er nådd vil kontrakten ha uttømt sin virkning. Det vil i utgangspunktet bety at man ikke kan bestille mer under rammeavtalen.
Domstolens konklusjon gis imidlertid med to viktige presiseringer; for det første at det er adgang til å foreta endringer av rammeavtalen, som ikke er av vesentlig karakter, uten at dette strider mot prinsippene eller regelverket for øvrig. For det andre kan plikten til å angi den maksimale mengde eller verdi oppfylles enten gjennom utlysningen (udbudsbekendtgørelsen) eller konkurransegrunnlaget (udbudsbetingelserne), så fremt konkurransegrunnlaget er gratis og tilgjengelig. Poenget med den andre presiseringen er å klargjøre at interesserte tilbydere som ønsker å få tilgang til konkurransens betingelser for å vurdere om det er hensiktsmessig å inngi tilbud, ikke skal måtte indikere en interesse overfor oppdragsgiveren først.
Mangelfull angivelse av verdi eller mengde medfører ikke at kontrakten er uten virkning
Domstolen tok også stilling til spørsmålet om en mangelfull angivelse av rammeavtalens anslåtte mengde og/eller verdi og maksimal mengde og/eller verdi medfører at den må anses for ikke å ha vært utlyst korrekt, og således være uten virkning. Dette besvarte domstolen benektende.
Domstolen påpekte at en eventuell tilsidesettelse av direktivbestemmelsen på dette punktet ikke ville være tilstrekkelig alvorlig til å utløse en slik sanksjon, og at det å kjenne kontrakten uten virkning ville være uforholdsmessig. Domstolen mente at selv om oppdragsgiver ikke hadde angitt anslått mengde eller verdi (eller maksgrense som sådan) var det forholdet i seg selv tilstrekkelig synlig for tilbyderne, slik at de måtte anses å være informert.
Betydningen for oppdragsgivere
Betydningen av dommen for oppdragsgivere, er at de må være bevisste på viktigheten av plikten til å både angi et anslag og en maksgrense for verdi og/eller mengde når rammeavtaler utlyses.
Domstolen tok kun stilling til at kontrakten ikke kan kjennes uten virkning når oppdragsgiveren ikke har angitt en maksimal mengde og/eller verdi i kunngjøringen. Den uttalte seg ikke om hva som blir konsekvensen av å overskride den maksimale grensen i de tilfeller hvor oppdragsgiveren faktisk har oppstilt en slik maksgrense.
Oppdragsgivere må derfor huske på den rettslig bindende virkningen som angivelsen av en slik grense har for rammeavtaler. Når rammeavtalens angitte maksgrense er nådd har kontrakten uttømt sin virkning, og da kan det i utgangspunktet ikke kjøpes mer under avtalen. I praksis betyr dette at ny konkurranse må utlyses. Om ikke kan oppdragsgiver risikere å gjøre et kjøp som anses som en ulovlig direkteanskaffelse, og dermed risikere overtredelsesgebyr. Dette gjelder imidlertid ikke uten unntak. Som EU-domstolen presiserer, kan også rammeavtaler endres, så fremt det ikke utgjør en vesentlig endring.
[1] EU-Domstolens dom den 17. juni 2021, C-23/20 Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark.
[2] Og viste til anskaffelsesdirektivets (Direktiv 2014/24) punkt 7 i del C bilag V.
