I entreprise- og rådgivningskontrakter stilles det strenge krav til varsling av krav. Reglene er kompliserte og unnlatt varsling kan medføre bortfall av rettigheter.
Høyesterett avsa 20. november 2020 dom (HR-2020-2254-A) på entrepriserettens område som gir viktige avklaringer knyttet til reklamasjon, passivitetsregler og realitetsdrøftelser.
Særlig betydning har dommen for forståelsen av hva som ligger i kunnskapskravet ved reklamasjonsfristens utgangspunkt, hva som ligger i begrepet «uten ugrunnet opphold» og spørsmålet om når en reklamasjonsinnsigelse må anses tapt, det vil si når du ikke lenger kan påberope deg for sen reklamasjon.
For byggherrer er det særlig to ting man kan utlede fra dommen. Det ene er at man har tid til å vurdere årsaks- og ansvarsforhold ved en prosjekteringsfeil før reklamasjonsfristen begynner å løpe. Man har også tid til å vurdere avhjelpende tiltak. Det andre er at det er en konkret vurdering for hvert enkelt tilfelle hva som ligger i begrepet «uten ugrunnet opphold». I denne saken var det for Statens vegvesen for lenge å vente fire uker med å sende reklamasjonen.
For rådgivere eller andre med krav mot seg er dommen en viktig påminnelse om at krav etter mislighold i rådgivningskontrakter kan gå tapt som følge av passivitet og realitetsdrøftelser. Selv om partene i slike kontrakter har et tett forhold der det er behov for løpende dialog og forsøk på å finne minnelige løsninger, bør man tidlig i kommunikasjonen gi den annen part beskjed om man vil påberope forsinket reklamasjon. For Rambøll var reklamasjonsinnsigelsen tapt da den ikke ble fremsatt før etter flere runder med diskusjoner om kravet med byggherren over en periode på 3 år etter Rambøll hadde mottatt reklamasjonen. Da hadde Rambøll gitt Statens vegvesen en rimelig grunn til å tro at de ikke ville påberope seg reklamasjonsinnsigelsen.
Det aktuelle saksforholdet
Saken var mellom Statens vegvesen og Rambøll, representert ved sitt forsikringsselskap Zurich Insurance, og hadde sitt utspring i Statens vegvesens krav om erstatning for prosjekteringsfeil etter NS 8401.
I forbindelse med omlegging av riksvei 3 ved Åsta i Østerdalen inngikk Statens vegvesen i november 2011 kontrakt med Rambøll om kjøp av planleggings- og prosjekteringstjenester, herunder utarbeidelse av konkurransegrunnlag. I september 2012 ble AF Gruppen valgt som entreprenør for prosjektet.
I konkurransegrunnlagets prosess 13.9 «omlegging av eksisterende rv.3» hadde Rambøll anslått at mengden omkjøringsveier i anleggsperioden ville være 1000 kvadratmeter. I byggefasen viste det seg imidlertid at den faktiske mengden var på nærmere 17 000 kvadratmeter. Det betydelige avviket mellom mengdeanslaget i konkurransegrunnlaget og de faktiske mengder innebar store økonomiske konsekvenser for Statens vegvesen. Statens vegvesen hevdet at avviket skyldtes en prosjekteringsfeil av Rambøll og reklamerte over feilen. Rambøll på sin side avviste ansvar.
Tingretten kom til at det forelå en prosjekteringsfeil i konkurransegrunnlagets prosess 13.9, men fant at Statens vegvesen hadde reklamert for sent. Statens vegvesens anførsel om at reklamasjonsinnsigelsen var gått tapt som følge av realitetsdrøftelser førte ikke frem. I lagmannsretten delte retten seg i et mindretall og et flertall, hvor flertallet var enig i tingrettens vurdering av reklamasjonsspørsmålet. Mindretallet, de to fagkyndige dommerne, mente at avtalens reklamasjonsfrist var overholdt.
Høyesterett kom denne uken til en noe annen konklusjon. Høyesterett kom, i likhet med underinstansene, til at Statens vegvesen hadde reklamert for sent. Når det gjaldt Rambølls reklamasjonsinnsigelse, kom Høyesterett derimot til at den var gått tapt som følge av realitetsdrøftelser og passivitet.
Statens vegvesens reklamasjon ble derfor ansett å være gitt i tide og kravet om erstatning som følge av prosjekteringsfeil skal inn til ny behandling i lagmannsretten.
Høyesteretts vurdering
Reklamasjonsfristens utgangspunkt
Ved vurdering av reklamasjonsfristens utgangspunkt tok Høyesterett utgangspunkt i NS 8401 punkt 13.4 hvor det heter at reklamasjonsfristen løper fra det tidspunktet oppdragsgiveren faktisk «blir kjent med» prosjekteringsfeilen. Dette innebærer, skriver Høyesterett, at byggherren må «få tid til å vurdere årsaks- og ansvarsforhold, og dessuten eventuelle avhjelpende tiltak, før fristen begynner å løpe».
I denne konkrete saken ble Statens vegvesen tidlig kjent med at det var en betydelig mengdeoverskridelse på prosess 13.9, men årsaken til dette var ukjent. Statens vegvesen og AF Gruppen iverksatte tiltak for å følge opp og redusere mengdeoverskridelsen. I forbindelse med dette arbeidet ble det i et særmøte uttalt fra Statens vegvesen at «kontraktens mengde er for liten». Rambøll anførte for Høyesterett at uttalelsen måtte innebære at Statens vegvesen hadde kunnskap om prosjekteringsfeilen. Anførselen førte ikke frem.
Først da Statens vegvesen gav sin tilslutning til AF Gruppens driftsopplegg og aksepterte entreprenørens mengder som nødvendige fastslo Høyesterett at Statens vegvesen hadde kunnskap om at det betydelige mengdeavviket utgjorde en prosjekteringsfeil. Reklamasjonsfristen begynte derved å løpe 5. juni 2013.
Reklamasjonsfristens lengde – «uten ugrunnet opphold»
Etter NS 8401 punkt 13.4 må oppdragsgiver reklamere «uten ugrunnet opphold» etter å ha fått faktisk kunnskap om prosjekteringsfeilen. Det innebærer at den tiden som er brukt fra prosjekteringsfeilen oppdages til det reklameres skal kunne begrunnes.
Til fristens lengde skriver Høyesterett at det «dreier seg om en kort frist som normalt begrenser seg til den tid det tar å saksbehandle kravet på en slik måte at en reklamasjon kan fremsettes. Oppdragsgiver må få anledning til å bearbeide foreliggende informasjon og dessuten til å avklare reklamasjonen på relevant nivå i organisasjonen (…)».
Begrepet «uten ugrunnet opphold» er kjent fra entrepriserettens varslingsbestemmelser. Hvor lang reklamasjonsfristen skal være vil variere og må vurderes konkret i hver enkelt sak.
Statens vegvesen reklamerte over prosjekteringsfeilen fire uker etter at feilen var oppdaget. I Høyesteretts konkrete vurdering av reklamasjonsfristens lengde peker Høyesterett på at reklamasjonen er kortfattet og uten juridisk vurdering. Generelle betraktninger om at innrettelses- og bevishensynet tilsa en lenger reklamasjonsfrist var ikke tilstrekkelig for å forlenge reklamasjonsfristen. Høyesterett antok dermed at to uker saksbehandling burde vært tilstrekkelig og kom til at Statens vegvesens reklamasjon av 3. juli 2013 var fremsatt for sent.
Tap av reklamasjonsinnsigelsen
Rambøll ventet tre år med å gjøre reklamasjonsinnsigelsen gjeldene. Statens vegvesen anførte at reklamasjonsinnsigelsen var gått tapt som følge av passivitet og realitetsdrøftelser.
Kontrakten mellom Rambøll og Statens vegvesen inneholdt ingen uttrykkelig bestemmelse om oppdragstakers plikt til å gjøre eventuelle reklamasjonsinnsigelser gjeldende innen en viss tid. Høyesterett slo imidlertid fast at kontrakten kunne suppleres av ulovfestede passivitetsregler. Vurderingstemaet var om Rambøll gjennom sin opptreden og mulige passivitet hadde gitt Statens vegvesen rimelig grunn til å tro at reklamasjonsinnsigelsen ikke ville bli gjort gjeldende. Helhetsvurderingen ble foretatt lys av lojalitetsplikten i som følger av avtaleforholdet mellom partene.
Høyesterett var avvisende til å benytte «et prinsipp om realitetsdrøftelser» som selvstendig grunnlag for tap av reklamasjonsinnsigelse. Derimot mente Høyesterett at realitetsdrøftelser kan inngå som et element i vurderingen av om reklamasjonsinnsigelsen må anses frafalt eller tapt ved passivitet. Høyesterett fremhever i denne forbindelse partenes utstrakte samarbeid i anleggsfasen og peker på at et «prinsipp om realitetsdrøftelser» kan virke som en felle eller også legge en effektiv demper på partenes forhandlingsvilje.
Konkret fant Høyesterett at det var for lenge å vente tre år med å gjøre gjeldende innsigelse til Statens vegvesens reklamasjon. Høyesterett peker på at kravet ble avvist på materielt grunnlag og at Rambølls passivitet skapte en forventning hos Statens vegvesen om at det ikke ville bli gjort gjeldende reklamasjonsinnsigelser.
Konklusjonen ble derfor at Rambøll hadde tapt retten til å påberope at det ble reklamert for sent.
