Høyesterett avsa 4. mai 2021 dom i den såkalte «Selvaag-saken». Høyesterett konkluderte under sterk dissens (3-2) med at Oslo kommunes rekkefølgekrav er ugyldig.
Med det har vi fått et bidrag til avklaring av et svært relevant spørsmål for mange utbyggere: hvor langt kan kommunen gå i å pålegge rekkefølgekrav?
Spørsmålet i saken var om Oslo kommunes krav om opparbeidelse av tursti var et gyldig rekkefølgekrav for utbygging av et boligområde på Mortensrud i Oslo, herunder om lovens nødvendighetsvilkår i pbl. § 12-7 nr. 10 var oppfylt.
Presisering av kravet til sammenheng mellom rekkefølgekrav og tiltak
Høyesterett gir i dommen en presisering av kravet til sammenheng mellom krav og tiltak. I dommens premiss 40 uttaler førstvoterende i Høyesterett følgende:
«Jeg ser det likevel slik at ordlyden tilsier at det bare kan stilles krav om rekkefølgetiltak for å dekke reelle behov som utløses eller forsterkes av utbyggingen. Behovet må oppstå eller forsterkes i en grad som berettiger et vedtak om at tiltakene utføres i en bestemt rekkefølge. Dette betyr ikke at utbyggingen i planområdet skal vurderes isolert. Ordlyden åpner for at den ses i sammenheng med bebyggelsen i området forøvrig, og det avgjørende synes å være hvilke tiltak som samlet sett anses nødvendige før også den nye bebyggelsen kan tas i bruk.» (vår understreking)
Uttalelsen har særlig betydning for de såkalte sumvirkningene av tiltak, det vil si rekkefølgekrav som utløses som følge av en samlet utbygging i et større område. Uttalelsen kan forstås slik at utbyggingen ikke bare må utløse eller forsterke et behov, men at det forsterkede behovet også må være over en viss terskel. Slik vi oppfatter det, vil utbygginger som i liten grad forsterker et behov, ikke oppfylle nødvendighetsvilkåret i loven.
Kravet til nærhet er avhengig av hvem som skal oppfylle rekkefølgekravet
Noe overraskende konkluderer flertallet med at kravet til sammenheng mellom rekkefølgekrav og utbyggingsprosjekt vil være ulikt avhengig av hvem som skal oppfylle rekkefølgekravet. Førstvoterende uttalte at der kommunen ikke selv har til hensikt å utføre tiltaket, kan det bare oppstilles rekkefølgekrav for å
«dekke reelle behov som utløses eller forsterkes av utbyggingen, eller for å avhjelpe ulemper denne fører til. I dette ligger at det må være en slik relevant og nær sammenheng mellom tiltaket og utbyggingsprosjektet at det er berettiget å kreve at utbyggingen gjennomføres i en bestemt rekkefølge. Det er ikke i seg selv tilstrekkelig at infrastrukturtiltaket anses formålstjenlig eller ønskelig hvis tiltaket ikke står i en slik sammenheng med det nye prosjektet. Rent fiskale hensyn kan ikke begrunne vedtak etter § 12-7 nr. 10.»
Det legges følgelig opp til to alternative forståelser av pbl. § 12-7 nr. 10, avhengig av om kommunen selv har til hensikt å gjennomføre rekkefølgetiltaket eller ikke. Høyesteretts flertall legger til grunn at det stilles strengere krav til sammenheng mellom rekkefølgekravet og utbyggingsprosjektet i tiltak hvor kommunen forutsetter at kravet skal oppfylle av tiltakshaver selv. Motsetningsvis må det da legges til grunn et lempeligere krav for rekkefølgekrav som kommunen har til hensikt selv å oppfylle.
Den praktiske utfordringen med en slik forståelse kan bli å fastslå hva som er kommunens hensikt med de enkelte rekkefølgekrav. Denne utfordringen er også annenvoterende inne på. Det er en risiko for at den reelle hensikten, bevisst eller ubevisst, ikke fremkommer i planprosessen i tilstrekkelig grad til å kunne avgjøre om rekkefølgekravet er lovlig eller ikke.
Det som imidlertid er klart er at Høyesterett nå har slått fast at kravet til nødvendigheten av rekkefølgekrav som forutsettes gjennomført av utbygger ikke er overlatt til kommunenes frie skjønn, men også er underlagt rettslig prøving. På dette punktet har vi nå fått en viktig prinsipiell avklaring.
Til orientering er det ikke avklart om den såkalte Entra-saken slipper inn for Høyesterett. Det er å håpe at den saken kan gi ytterligere avklaring av de rettslige rammene for å inngå utbyggingsavtaler/vedta rekkefølgekrav.
