Krigen i Ukraina – Hva kan partene i en bygge- og anleggskontrakt kreve?

I løpet av kort tid har krigen i Ukraina endret stabiliteten i Europa. Krigen og Vestens sanksjoner medfører at handelsmarkedene blir påvirket, noe som igjen medfører uventede utfordringer for byggebransjen i form av forsinkelser, redusert tilgang på varer og prisøkninger.  Mange aktører i byggebransjen har informert og varslet sine kontraktsmotparter om konsekvenser av krigen som har betydning for den deres leveranseforpliktelser. Men hva kan egentlig partene i en bygge- og anleggskontrakt kreve?

I denne artikkelen vil vi se på enkelte praktiske problemstillinger som kan oppstå i bygge- og anleggsprosjekter som følge av krigen i Ukraina, og hvorvidt byggherren eller entreprenøren har grunnlag for krav på fristforlengelse og/eller vederlagsjustering som følge av forholdene.

1. Entreprisestandardene, Force Majeure og Avtalerettslige Revisjonsregler

Utgangspunktet i norsk rett er at avtaler skal holdes etter sitt innhold, og at den part som er nærmest til å bære risikoen for et forhold som medfører at avalen ikke kan overholdes vil kunne bli ansvarlig for slik ikke-oppfyllelse av avtalen.

Det finnes likevel unntak fra denne hovedregelen i tilfeller hvor uforutsette begivenheter utenfor en parts kontroll medfører at det blir umulig eller urimelig byrdefullt å oppfylle kontrakten.

Ett slikt grunnlag er reglene om force majeure («Act of God»). Force majeure er kontraktsfestet i mange entreprisestandarder, blant annet i NS 8405, 8406 og 8407. Force majeure kan gi rett til fristforlengelse forutsatt at fire kumulative vilkår er oppfylt:

• Det foreligger en fremdriftshindring,
• Hindringen skyldes forhold utenfor partens kontroll (force majeure hendelse),
• Parten eller kontraktsmedhjelperen må ikke med rimelighet kunne ventes å unngå eller overvinne følgene av hindringen,
• Hindringen burde ikke vært tatt i betraktning ved avtaleinngåelsen av parten eller kontraktsmedhjelperen

Et krav om fristforlengelse må også følge standardens varslingssystem for å være i behold.

Krigsutbrudd vil være en typisk force majeure hendelse (i) som kan danne grunnlag for fristforlengelse forutsatt at øvrige vilkår er oppfylt. Entreprisestandardene nevner også «offentlige påbud og forbud» som en force majeure hendelse, slik at denne type konsekvenser av krigen også alene kan anses å være en force majeure begivenhet. Hvorvidt partene har rett på fristforlengelse, må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle.

Et annet unntak fra hovedregelen om at avtaler skal oppfylles etter sitt innhold, er læren om bristende forutsetninger eller avtaleloven § 36. Disse reglene kan danne grunnlag for et krav om såkalt avtalerevisjon, dvs. at avtalen må endres eller settes til side helt eller delvis. Det betyr at en avtalepart kan ha krav på fristforlengelse og/eller vederlagsjustering ved en nærmere vurdering.

Læren om bristende forutsetninger er utviklet gjennom ulovfestet rett. Avtalerevisjon på dette grunnlaget kan bare skje dersom tre kumulative vilkår er oppfylt:

• Det må foreligge en forutsetning for avtaleinngåelsen som har virket motiverende for løftegiveren,
• Forutsetningen må ha vært synbar, og
• Forholdet må være relevant – en helhetsvurdering av avtalens byrdefordeling

Tidligere har det vært diskutert hvorvidt avtalelovens § 36 konsumerer den gamle læren om bristende forutsetninger. Høyesterett har imidlertid avklart at reglene gjelder side om side, selv om mange tilfeller vil omfattes av begge regelsett. Likheten mellom regelsettene er derfor stor.

For å kreve at avtalen skal endres eller settes helt eller delvis til side etter avtalelovens § 36, må avtalen være «urimelig» eller «i strid med god forretningsskikk». I avgjørelsen av om et forhold er urimelig, skal det hensyntas avtalens innhold, partenes stilling, forholdene ved avtalens inngåelse, senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig – med andre ord en samlet vurdering. Ukraina-krigen vil typisk være senere inntrådte forhold som kan medføre at en opprinnelig balansert avtale blir urimelig, men som vi kommer tilbake til, er terskelen for revisjon høy.

2. Fristforlengelse ved sviktende tilgang på varer og tjenester?

På enkelte områder har krigen medført sviktende tilgang på varer. Særlig gjelder dette ukrainske varer og tjenester, men også annen varetransport som går gjennom Ukraina, Russland og Hviterussland har blitt påvirket.

Det er vår oppfatning at omstendighetene kan begrunne fristforlengelse ved sviktende tilgang på varer. Dette forutsetter imidlertid at den sviktede varetilgangen vil påvirke byggeprosjektets fremdrift/sluttfrist. Videre må heller ikke entreprenøren ha hatt rimelig mulighet til å frem­skaffe varene fra annet hold for å unngå fremdriftshindringen. For spørsmålet om entreprenøren burde tatt hindringen i betraktning ved avtaleinngåelsen, vil det normalt være av stor betydning hvorvidt kontrakten er inngått før eller etter krigens utbrudd. Er avtalen inngått før man hadde kjennskap til krigsutbruddet vil vilkåret være oppfylt. Etter omstendighetene kan det imidlertid også tenkes at et krav er i behold også for kontrakter inngått etter krigsutbruddet, men dette må vurderes konkret ut ifra den bakenforliggende årsaken til varesvikten.

3. Fristforlengelseskrav som følge av importstans?

Flere selskaper har besluttet importstans fra Russland. Det kan være ulike årsaker til dette.

Dersom importstansen er et valg basert på etiske synspunkter, og dette medfører forsinkelse i et pågående prosjekt, er det vårt syn at dette ikke vil medføre rett på fristforlengelse. Forholdet er ikke «utenfor partens kontroll».

Regjeringen har den siste tiden innført flere sanksjoner mot Russland i norsk rett. Sanksjonene retter seg blant annet mot eksportkontroll og stans i handel og transaksjoner til listeførte selskaper og personer. Regjeringen understreker at norske bedrifter må være aktsomme og undersøke om deres virksomhet rammes av tiltakene. Brudd på tiltakene er straffbart med øvre strafferamme på 3 år. Det er uklart hvilken betydning disse sanksjonene konkret vil få for bygge- og anleggsbransjen, men etter vår oppfatning vil forsinkelser som skyldes slike sanksjoner danne grunnlag for krav på fristforlengelse.

4. Vederlagsjustering som følge av prisøkninger?

En annen følge av krigen er at varer og tjenester blir dyrere. Spørsmålet er om partene i en entreprisekontrakt kan kreve vederlagsjustering som følge av dette.

Force majeure bestemmelsen i entreprisestandardene sier uttrykkelig at «justering av vederlaget» som følge av fristforlengelsen ikke kan kreves, slik at standarden ikke er anvendelig rettslig grunnlag for et slikt krav.

Juridisk teori og rettspraksis har imidlertid vist at også økonomiske forhold (såkalt «økonomisk force majeure»), kan danne grunnlag for ansvarsfritak etter læren om force majeure. Når det gjelder prisstigninger er det en svært høy terskel før det kan kreves kompensert vederlagsjusteringskrav. Entreprenøren må være forberedt på å akseptere store tap, selv om det fremstår klart byrdefullt.

Det må som ellers gjøres en konkret vurdering. Størrelsen på tapet vil være av betydning, og det er da det samlede tapet i kontrakten som må vurderes. En prisøkning på én isolert vare med 200 % vil ikke være tilstrekkelig dersom kontraktsytelsen samlet sett ikke får en høyere prisstigning enn 15 %. Entreprenøren må også påvise en årsakssammenheng mellom force majeure hendelsen og prisstigingen. Dette kan være utfordrende dersom en vare er utsatt for kraftig prisstigning som følge av samvirkende årsaker, f.eks. også covid-19.

For å få medhold om vederlagsjustering etter avtalelovens 36 og læren om bristende forut­setninger, må det også antas at det kreves svært mye. Høyesterett har i liten grad akseptert revisjon eller tilsidesettelse av tidligere avtalte forpliktelser. Særlig gjelder dette for nærings­drivende. Rettsgrunnlagene må følgelig oppfattes som en sikkerhetsventil i profesjonelle forhold. Det kan i den forbindelse blant annet vises til Rt. 2014-866 (Fjord1), Rt. 2010-1345 (Veisalt) og Rt. 1999-922 (Salhus Flytebru), hvor ingen av de nevnte høyesterettsdommene kom til justering av vederlaget med grunnlag i avtalovens § 36, eller læren om bristende forutsetninger. Vurderes domspremissene nærmere, er det likevel ikke utenkelig at en situasjon som Ukraina-krigen kan medføre et vederlagskrav dersom prisøkningene er til­strekkelig urimelige.

Eksempelvis gjaldt Veisalt-dommen en anbudskonkurranse om drift og vedlikehold av ferdselsårer innenfor et område på Romerike. I anbudskonkurransen var det lagt fram tidligere kalkyler av gjennomsnittlig saltforbruk. Senere viste det seg at Oslo Vei AS, som hadde vunnet anbudskonkurransen, fikk et forbruk av veisalt som var bortimot tre ganger så mye som gjennomsnittlig saltforbruk. Høyesterett uttalte i avsnitt 65 at et veisaltforbruk som viste seg å bli tre ganger så mye som forespeilet i anbudskonkurransen, kunne gitt grunnlag for vederlagsjustering. Når domstolen kom til motsatt resultat, at det ikke var grunnlag for  avtalerevisjon, skyldtes dette at partene bevisst hadde plassert risikoen for nødvendige salt­mengder hos entreprenøren. Da var det verken plass for avtalerevisjon etter avtalelovens § 36, eller læren om bristende forutsetninger i det konkrete avtaleforholdet. Høyesterett ute­lukker altså ikke, at dersom partene ikke hadde forhåndsplassert risikoen for mengdene hos entreprenøren, kunne det vært grunnlag for avtalerevisjon.

I lys av Veisalt-dommen er det ikke utenkelig at en ekstrem økning i samlede kostnader kan legitimere avtalerevisjon etter avtalelovens § 36, eller læren om bristende forutsetninger dersom en entreprenør fremmer krav om tilleggsvederlag begrunnet i sterkt økende material­kostnader eller lignende.

5. Vederlagsjusteringskrav ved «myndighetspålegg»?

Entreprisestandardene fastsetter at en entreprenør kan få rett til vederlagsjustering og frist­forlengelse dersom endrede lover, forskrifter eller enkeltvedtak medfører endring av de «avtalte krav til prosessen» etter at entreprenøren innga sitt tilbud (se NS 8407 pkt. 15.2). Det er en pågående diskusjon hvorvidt denne bestemmelsen kan benyttes ved såkalte myndig­hets­pålegg i forbindelse med krigen, f.eks. import- og eksportrestriksjoner, og dermed også gi rett på vederlagsjustering (i motsetning til force majeure-bestemmelsen som bare gir rett på fristforlengelse).

Etter vårt syn kan ikke NS  8407 pkt. 15.2 danne grunnlag for et slikt krav. Det vises her til at bestemmelsen bare gjelder «avtalte krav til prosessen», samt at standardens force majeure bestemmelse uttrykkelig nevner «offentlige påbud og forbud» som grunnlag for force majeure. En enhetlig tolkning av standarden tilsier at den ikke er ment å gi to selvstendige grunnlag for slike force majeure krav – med potensielt ulike utfall.

Ta gjerne kontakt med oss i Advokatfirmaet Føyen AS dersom du har spørsmål om adgang til fristforlengelse og vederlagsjustering, eller ønsker annen entrepriserettslig advokatbistand.