Virksomheter kan stå overfor situasjoner der fallende etterspørsel eller andre strukturelle forhold gjør nedbemanning nødvendig. Etter gjennomført prosess vil bemanningsnivået normalt være tilpasset virksomhetens videre drift under krevende markedsforhold.
Dersom markedet senere viser betydelig oppgang og behov for økt arbeidskraft oppstår, oppstår et sentralt arbeidsrettslig spørsmål: i hvilken grad kan arbeidsgiver foreta ordinær utlysning av de nye stillingene, og i hvilken grad er man forpliktet til først å vurdere tidligere ansatte som ble sagt opp som følge av nedbemanningen?
Hovedregelen i arbeidsmiljøloven er at en ansatt som er sagt opp på grunn av nedbemanning, har fortrinnsrett til nye stillinger i virksomheten. Fortrinnsretten gjelder i ett år etter utløpet av oppsigelsestiden. Dette betyr at dersom arbeidsgiver i perioden etter oppsigelsen og innenfor tidsperioden for fortrinnsretten får behov for å ansette igjen, må arbeidsgiver først vurdere om noen av de oppsagte har rett på stillingen, før stillingen kan utlyses på markedet.
Den tidligere ansattes fortrinnsrett er ikke ubetinget – den forutsetter at vedkommende er kvalifisert for den aktuelle stillingen. Det er ikke et krav at den tidligere ansatte er «best kvalifisert» for stillingene. Det er tilstrekkelig at vedkommende har den nødvendige kompetanse til å utføre arbeidet. En tidligere ansatt vil normalt være kvalifisert, dersom stillingen innebærer samme type ansvar og arbeidsoppgaver som stillingen vedkommende tidligere var ansatt i.
Dersom den tidligere ansatte ikke vurderes som kvalifisert til stillingen som utlyses, kan arbeidsgiver ansette fritt. Dersom vedkommende skulle gjøre gjeldende fortrinnsretten for denne stillingen, må arbeidsgiver foreta en konkret vurdering om vedkommende er kvalifisert.
Den tidligere ansatte må settes i stand til å gjøre sin fortrinnsrett gjeldende. For at fortrinnsretten skal være effektiv, må arbeidsgiver derfor informere om eller kunngjøre den nye stillingen på en måte som gjør at den tidligere ansatte kan hevde sin fortrinnsrett.
Det er også viktig å være oppmerksom på at fortrinnsretten bortfaller dersom den tidligere ansatte ved nedbemanningen fikk tilbud om annet passende arbeid, og ikke aksepterte dette.
Dersom det er flere tidligere ansatte som hevder fortrinnsrett, og som er kvalifiserte for stillingen, skal rekkefølgen blant de fortrinnsberettigede bestemmes på grunnlag av de samme kriterier som utvelgelsen for nedbemanningen.
Reglene om fortrinnsrett innebærer at arbeidsgivers behov for fleksibilitet må avveies mot tidligere ansattes rettsvern. Dersom vilkårene for fortrinnsrett er oppfylt, kan brudd på regelverket føre til at arbeidstaker kan kreve ansettelse i stillingen og eventuelt erstatning for økonomisk og ikke-økonomisk tap som følge av forbigåelsen.
En bevisst og strukturert tilnærming til nyansettelser etter nedbemanning er derfor avgjørende for å sikre etterlevelse av regelverket og redusere risiko for tvist.
