Høyesterett avsa den 26. mai 2025 dom i saken mellom NCC Norge AS (NCC) og Oslo kommune (KID). Saken gjaldt bygging av Nye Jordal Amfi. Lagmannsrettens dom i saken i er tidligere omtalt av Føyen her.
Høyesteretts dom avklarer viktige spørsmål om hvilke tilleggsarbeider som inngår ved beregningen av 15 prosent-grensen og konsekvensene av at 15 prosent-grensen er nådd og vilkårene for krav om forsinkelsesrenter, herunder krav til fakturagrunnlag og byggherrens innsigelsesplikt. Dommen er avsagt med dissens 3-2.
Beregningsgrunnlaget for 15 % grensen
Et hovedspørsmål i saken var hvilke arbeider som inngår i begrepet «endringer», ved beregninger av denne grensen.
Etter NS 8407 punkt 31.1 tredje ledd kan ikke byggherren «pålegge totalentreprenøren endringer ut over 15 % netto i tillegg til kontraktssummen». Bestemmelsen oppstiller en kvantitativ begrensning for byggherrens rett til å bestille endringsarbeid av totalentreprenøren.
Partene var uenige om hvilke krav som skal inngå ved beregningen av 15 prosent-grensen. Totalentreprenøren (NCC) argumenterte for at alle fysiske tilleggsarbeider som ligger utenfor det entreprenøren har påtatt seg i kontrakten, inngår i beregningsgrunnlaget. Byggherren (KID) mente på sin side at beregningsgrunnlaget ikke omfatter tilleggsarbeider som skyldes forhold byggherren har risiko for (det som faller utenfor de «villede» endringene) og heller ikke opsjoner.
Høyesteretts uttalte at «det sentrale for vårt formål er at det gjelder pålegg som endrer totalentreprenørens ytelse sammenlignet med det opprinnelig avtalte.» (avsnitt 48).
Vurderingen av hva som utgjør en endring må derfor basere seg på en sammenligning av byggherrens pålegg opp mot kontraktsdokumentene, slik disse er definert i NS 8407 punkt 2.1 (avtaledokument, tilbud, konkurransegrunnlag mv.). Med henvisning til tidligere dommer, gjentar Høyesterett prinsippet om at standardkontrakter skal tolkes objektivt og at hensynet til sammenhengen i standardens system står sentralt ved tolkningen.
Når det gjelder merarbeid som følge av forhold byggherren bærer risikoen for, uttalte Høyesterett i avsnitt 50:
«Det følger av den overordnede funksjonsfordelingen i kontrakten at totalentreprenøren skal prosjektere og utføre arbeidet frem til ferdigstillelse. Dette innebærer at han må overkomme risikoforhold som gjør kontrakten mer byrdefull å oppfylle. Som kompensasjon for uforutsett merarbeid i de såkalte risikotilfellene kan entreprenøren kreve fristforlengelse etter punkt 33.1 og vederlagsjustering etter punkt 34.1.2. Det ligger implisitt i dette at entreprenøren pikter å utføre denne typen merarbeid, som følgelig ligger innenfor kontrakten. Så lenge merarbeidene ligger innenfor og er i tråd med det opprinnelig avtalte, er det ikke tale om endringsarbeider. Men dersom byggherren pålegger entreprenøren å utføre et bestemt arbeid for å avbøte risikoforholdet, vil det dreie seg om et inngrep i entreprenørens valgrett etter kontrakten og følgelig om en endring.»
Høyesterett konkluderte med at uforutsett merarbeid som totalentreprenøren må utføre for å overkomme forhold som byggherren har risikoen for, i utgangspunktet ligger innenfor kontrakten og dermed ikke utgjør en endring som skal medregnes i 15 %-grensen. Dette fordi totalentreprenøren har valgrett med hensyn til hvordan slike forhold skal håndteres. Dersom byggherren imidlertid pålegger totalentreprenøren å utføre et bestemt arbeid for å avbøte risikoforholdet, vil dette kunne være et inngrep i totalentreprenørens valgrett. Et slikt pålegg vil derfor utgjøre en endring etter NS 8407 punkt 31.1, jf. punkt 14.6 andre ledd om begrensninger i valgretten.
Et unntak fra dette utgangspunktet er punkt 31.1 fjerde avsnitt (som Høyesterett omtaler som en «særregel»). Etter denne bestemmelsen vil mengeavvik som «i vesentlig grad overstiger det totalentreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten», utgjøre en endring. Høyesterett legger til grunn at mengdeavvik over denne vesentlighetsterskelen utgjør en endring som skal medregnes i 15 %-grensen.
Høyesterett uttalte at standarden opererer med et «grunnleggende skille» mellom pålagte endringer og utforutsett merarbeid i risikotilfellene, og finner støtte for en slik betraktning i Rt-2010-1345 (Oslo Vei) og HR-2019-1225-A (HAB).
Denne sondringen mener Høyesteretts flertall at har gode grunner for seg, fordi:
«[…] Det er pålegg om avvik fra det opprinnelig avtale som byggherren har noenlunde kontroll over. Når grensen på 15 prosent nærmer seg, kan han innstille videre endringspålegg eller gi pålegg om at avtalte ytelser skal utgå. Dersom uforutsett merarbeid i risikotilfellene medregnes, vil 15 prosent-grensen raskere bli nådd. Dette vil igjen redusere standardens betydning i det videre kontraktsforløpet og derved undergrave vederlagsjusteringsbestemmelsene i punkt 34.»
Høyesterett oppsummerer med «begrepet «endring» er forbeholdt byggherrens pålegg som innebærer avvik fra ytelser entreprenøren er pålagt etter kontrakten, herunder inngrep i entreprenørens valgfrihet. Merarbeid som følge av forhold byggherren har risikoen for, inngår ikke i endringsbegrepet med unntak av særregelen i punkt 31.1 fjerde avsnitt.» (Avsnitt 60).
Høyesteretts konklusjon på dette punkt avviker fra resultatet i lagmannsretten. Vår oppfatning er at Høyesterett trekker en klar linje for hvilke krav som faller innenfor og utenfor beregningsgrunnlaget.
Særlig om opsjoner
Et annet sentralt tvistepunkt var om utløste opsjoner skal medregnes i 15 %-grensen.
Høyesteretts flertall kom til at utløsning av en opsjon i utgangspunktet ikke er en endring i standardens forstand.
Begrunnelsen var at opsjoner er særskilt regulert i kontrakten og representerer en allerede avtalt utvidelse av totalentreprenørens forpliktelser, som byggherren ensidig kan velge å tiltre (avsnitt 72-74). Flertallet viste også til at dette er i tråd med internasjonal praksis, men presiserte imidlertid at partene kan avtale en annen løsning, slik at også opsjoner skal medregnes i 15 %-grensen, men at dette krever særskilt grunnlag i avtalen (avsnitt 74).
Konsekvensen av overskridelse av 15 %-grensen
Høyesterett behandlet også konsekvensene av at 15 prosent-grensen er nådd. Etter punkt 31.1 plikter ikke totalentreprenøren å utføre endringsarbeider på mer enn 15 prosent netto tillegg til kontraktssummen. Totalentreprenøren kan da velge å tilbyd utførelse av fremtidige endringer til nye priser, eller nekte å utføre ytterligere endringer.
Spørsmålet kom på spissen i denne saken fordi NCC hadde utført endringsarbeid etter at grensen var passert, men uten at partene hadde blitt enige om reviderte priser.
Partene var heller ikke enige om hvorvidt 15 prosent-grensen hadde blitt passert.
Om dette uttaler Høyesterett i avsnitt 85 følgende:
«[…] Dersom byggherren har motsatt seg reviderte priser utelukkende under henvisning til at 15 prosent-grensen ikke er nådd, må hver av partene bære risikoen for egne forutsetninger. Hvis byggherren har rett, er det kontrakten vederlagsjustering som gjelder, men hvis entreprenøren har rett, er det hans reviderte priser som skal legges til grunn.»
KID hadde i denne saken bestridt kravet utelukkende med henvisning til at 15-grensen ikke var passert.
Høyesterett klargjorde videre hvordan situasjon skal bedømmes der partene er enige om at 15 prosent-grensen er passert, men byggherren likevel bestiller ytterligere endringer:
«Dersom byggherren avslår entreprenørens tilbud om reviderte priser, men entreprenøren likevel velger å utføre arbeidet, må han normalt anses å ha akseptert at kontraktens betingelser skal gjelde. Tilsvarende må byggherren anses for å ha akseptert entreprenørens betingelser når han uten å avslå pristilbudet utsteder nye endringsordrer.»
Høyesterett avviste dermed at det er grunnlag for å oppstille en subsidiær regel om «gjengs pris» i tilfeller der 15 prosent-grensen overskrides.
Forsinkelsesrenter og byggherrens innsigelsesplikt
Avgjørelsen bidrar også til sentral veiledning for fristutgangspunktet for forsinkelsesrenter.
Utgangspunktet er at betalingsfristen, og dermed renteplikten, først begynner å løpe når fakturaen er tilstrekkelig dokumentert i henhold til kontraktens krav.
Domstolen presiserte imidlertid at dersom byggherren mottar en faktura som ikke anses tilstrekkelig dokumentert, har byggherren en plikt til uten ugrunnet opphold å fremme konkrete innsigelser mot dette. Denne plikten følger av den generelle lojalitetsplikten i kontraktsforhold, jf. NS 8407 punkt 3.
Unnlater byggherren å reise slike innsigelser, kan konsekvensen bli at fakturaen likevel anses forfalt på det tidspunkt den ellers ville ha forfalt om dokumentasjonen var i orden. I så fall vil forsinkelsesrenter begynne å løpe. Dommen understreker dermed byggherrens ansvar for aktivt å kommunisere mangler ved fakturagrunnlaget for å unngå renteplikt.
Oppsummert
Avgjørelsen bidrar til flere viktige avklaringer, herunder hvilke krav som inngår i beregningen av 15 prosent-grensen, konsekvensene av at denne grensen overskrides og når forsinkelsesrentene starter å løpe.
Lagmannsrettens dom ble opphevet på de ankede punktene, og saken skal behandles på nytt i lagmannsretten i lys av Høyesteretts rettsavklaringer. Selv om de rettslige prinsippene er tydeliggjort, er siste ord i selve tvisten dermed ikke sagt.
