Høyesterett behandlet i begynnelsen av januar 2023 sak som gjaldt krav om erstatning i forbindelse med en avlyst konkurranse. Partene i saken var Sørfold og Fauske kommune (ankende part) mot Perpetuum Miljø AS (ankemotparten). Norsk Industri opptrådte som partshjelp for ankemotparten.
Anken ble tillatt fremmet til behandling i Høyesterett for spørsmålene knyttet til om det i vurderingen av «saklig grunn» i anskaffelsesforskriften § 25-4 (1) er adgang til å bygge på oppdragsgivers etterfølgende begrunnelse for avlysning. Videre ble anken tillatt fremmet for spørsmålet om det foreligger årsakssammenheng og erstatningsrettslig vern for Perpetuum sitt krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse.
For spørsmålet som gjaldt om det i vurderingen av «saklig grunn» er adgang til å bygge på en etterfølgende begrunnelse knyttet dette seg til en feil i prisskjemaet som først ble oppdaget og fremmet i lagmannsretten, etter behandlingen i KOFA og tingretten.
For Høyesteretts behandling av spørsmålet ble det forutsatt at feilen i prisskjemaet inneholdt en uklarhet som isolert sett førte til en avlysningsplikt for kommunene.
Faktum i saken
Kommunene kunngjorde i 2019 en konkurranse om rammeavtale for slamtømmingstjenester etter anskaffelsesforskriftens del III, over EU/EØS-terskelverdi. Pris var eneste tildelingskriterium i konkurransen. I kunngjøringen og konkurransegrunnlaget forelå det motstridende opplysninger om konkurranseprosedyren. Konkurransen ble av den grunn avlyst etter tildelingen, og deretter kunngjort på nytt som en konkurranse med forhandling. Etter tildeling i konkurranse nummer 2 klaget Perpetuum på at den første konkurransen ikke skulle vært avlyst. Det ble anført at det ikke forelå saklig grunn til avlysningen fordi konkurransen reelt sett var gjennomført som en konkurranse med forhandling, at tilbyderne var innforstått med dette og at uklarheten ikke hadde innvirket på konkurransen eller resultatet av denne.
Perpetuum fikk medhold i sine anførsler for KOFA. Det samme resultatet kom både tingretten og lagmannsretten til. Både KOFA og tingretten kom til at uklarhetene i konkurransegrunnlaget ikke ga oppdragsgiver saklig grunn for å avlyse konkurransen da uklarheten om konkurranseform ikke hadde virket inn på resultatet av konkurransen. Det samme resultat kom lagmannsretten til, samt at oppdragsgiver for den senere oppdagede feilen i prisskjemaet, ikke kunne trekke denne inn i avlysningsbegrunnelsen.
Høyesteretts behandling av spørsmålene
For Høyesterett ble det i saksforberedende møte forutsatt at uklarheten i prisskjemaet isolert sett ga kommunene en avlysningsplikt. Hovedspørsmålet for Høyesterett var derfor om Perpetuum har krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse når tildeling av kontrakten ville ha vært i strid med anskaffelsesregelverket som følge av feilen i prisskjemaet.
Tradisjonelt har krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse ved en avlyst konkurranse, eller der konkurransen skulle vært avlyst, vært et spørsmål om det foreligger årsakssammenheng. I et anskaffelsesrettslig perspektiv foreligger årsakssammenheng der leverandøren ville ha fått kontrakten dersom feilen tenkes bort. I tillegg må det være naturlig å knytte ansvar til handlingen fordi denne utgjør en vesentlig del av årsaksbildet, samt at konsekvensen av feilen, at leverandøren går glipp av kontrakten, ikke kan være for avledet.
Høyesterett behandler imidlertid spørsmålet om erstatning for den positive kontraktsinteressen som et spørsmål om kravet nyter erstatningsrettslig vern, altså om det er tale om en vernet interesse. Som Høyesterett vektlegger, må det sentrale være resultatet en slik løsning vil gi. En uberettiget forventing om å få erstattet sitt fortjenestetap nyter ikke erstatningsrettslig vern.
Høyesterett utelukker derfor ikke at en avlysning kan bygge på en etterfølgende begrunnelse uten at det vies nevneverdig plass til dette spørsmålet, eller betydningen dette har for leverandørers vurdering av prosessrisikoen. En leverandør vil i utgangspunktet vurdere sin prosessrisiko ut fra oppdragsgivers begrunnelse på avlysningstidspunktet.
Begrunnelsen i denne saken ga Perpetuum en berettiget forventning om å få tilkjent erstatning for tapt fortjeneste gitt at øvrige vilkår for erstatning var oppfylt. Denne forventningen forelå frem til saken kom opp for lagmannsretten. Det var først i forbindelse med behandlingen her at uklarheten i prisskjemaet ble inntatt som del av begrunnelsen for avlysningen. Avgjørelsen innebærer altså at den opprinnelige berettigede forventningen ikke er beskyttet på grunn av etterfølgende påpekte forhold. En slik tilnærming kan det være utfordrende for en leverandør å navigere etter.
Høyesterett legger avgjørende vekt på at en uberettiget forventning ikke bør være en beskyttet interesse. Det avgjørende for Høyesterett er her at dette ville sende et uheldig signal, også i de tilfeller der saken er foranlediget av en feil fra kommunenes side. Det innebærer imidlertid ikke at leverandørene er avskåret fra å kreve erstatning for den negative kontraktsinteresse, altså de kostnader leverandøren har som følge av deltakelse i konkurransen.
Betydningen av avgjørelsen
For leverandørene innebærer avgjørelsen større usikkerhet ved vurderinger av prosessrisiko ved krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse. Ettersom Høyesterett nå har avklart at oppdragsgiver kan trekke inn etterfølgende forhold i sin begrunnelse for avlysning, blir forutberegneligheten for leverandørene svekket. Resonnementet er at oppdragsgiver, satt på spissen, har mulighet til å finne andre feil i konkurransegrunnlaget de selv bærer risikoen for, for å «sakliggjøre» en i utgangspunktet «usaklig» avlysning.
I kjølvannet av avgjørelsen er det blitt tatt til ordet for at den kan medføre risiko for at oppdragsgivere fremover kan legge inn «skjulte feil» i konkurransegrunnlaget for senere å hente frem disse dersom man skulle stå overfor en lignende situasjon som i den foreliggende sak. Vår vurdering er at denne risikoen er mer hypotetisk og at det er mer sannsynlig at slike eventuelle «skulte feil» blir påpekt av tilbydere underveis i konkurransen.
Avgjørelsen fra Høyesterett bidrar til en viktig avklaring, samtidig som den skaper nye problemstillinger.
Avgjørelsen fra Høyesterett sikrer på den ene siden at uberettigede forventninger ikke skal være beskyttet, samtidig som den skaper en «hvilepute» for oppdragsgivere. Regelen kan, som i denne saken, innebære en logisk brist ved at én feil som i utgangspunktet ville lede til en usaklig avlysning kan reddes inn av en annen uoppdaget feil, som også oppdragsgiver har risikoen for. Dette vil gi oppdragsgivere en ufortjent sikkerhetsventil.
Selv om forutberegneligheten til leverandørene er svekket som følge av Høyesteretts avgjørelse, gir de norske erstatningsreglene innenfor anskaffelsesområdet leverandører mulighet til å fremsette krav om erstatning for tapt fortjeneste etter kontrakten er signert, også etter passivt å ha unnlatt å påpeke feilen underveis i prosessen.
Vi erfarer at leverandører i mange tilfeller lar være å påpeke uklarheter i konkurransegrunnlaget underveis i konkurransen, men avventer til man eventuelt ikke blir tildelt kontrakten. Hensikten er da å stanse signeringen av kontrakten, eventuelt anføre at den skal avlyses og kunngjøres på nytt. Et slikt system der det kan lønne seg for leverandørene å avvente med å påpeke feil i konkurransegrunnlaget til de eventuelt ikke blir tildelt kontrakt vil forhindre regelverket fra å oppnå sitt formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser.
I denne sammenheng er det interessant å se hen til en avgjørelse fra Högsta Forvaltningsdomstol (Mål 196-21) i Sverige der det ble slått fast at man må påpeke feilen eller uklarheten før tilbudsfrist for senere å kunne håndheve feilen etter kontraktstildeling. En slik regel praktiseres også i resten av landene i Europa. En tilsvarende aktivitetsplikt har vi ikke i Norge.
Det er fornuftig og riktig at en uberettiget forventning ikke fortjener erstatningsrettslig vern. Likevel problematiserer ikke Høyesterett hvilke virkninger en slik regel kan få i andre situasjoner. I den aktuelle saken ble konkurransen faktisk avlyst. Hvor langt en slik regel vil gjelde også for andre situasjoner der konkurranser ikke avlyses og kontrakt inngås med feil leverandør, fremstår i lys av Høyesteretts generelle betraktninger fortsatt som uklart.
Avsluttende bemerkninger
Avgjørelsen fra Høyesterett bidrar til en viktig avklaring med hensyn til hvor langt det erstatningsrettslig vernet for tapt fortjenestetap rekker; erstatning for positiv kontraktsinteresse forutsetter at kontrakten lovlig kunne ha vært inngått med leverandøren som krever erstatning.
Avklaringen innebærer at leverandørene nå har sterkere insentiver til å påpeke eventuelle feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget fordi disse feilene og uklarhetene senere kan gi oppdragsgiver en avlysningsplikt, også etter at saken er brakt inn for domstolene. Dette kan føre til at flere uklarheter og mangler vil bli avdekket på et tidligere tidspunkt i konkurransene.
Høyesteretts avklaring kan også innebære at flere leverandører unnlater å fremme krav om erstatning for tapt fortjeneste fordi de da løper en risiko for at de har oversett feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget som kan gi oppdragsgiver en avlysningsplikt og dernest avskjære leverandøren fra et krav om erstatning for tapt fortjeneste. Dette kan i ytterste konsekvens være uforenlig i lys av EØS-retten og effektivitetsprinsippet som krever at det ikke skal være praktisk umulig eller uforholdsmessig vanskelig å kreve erstatning for feil begått i offentlige anskaffelsesprosesser.
Erstatningsreglene bør etterstrebe en balanse mellom å avskrekke oppdragsgivere fra å gjøre feil, men ikke ansvarliggjøre dem for enhver feil i et til dels komplisert regelverk. Videre må reglene sikre effektive sanksjonsmuligheter der anskaffelsen er beheftet med ansvarsbetingende feil. Vi mener dette er hensyn lovutvalget bør vurdere i sin revisjon av regelverket ettersom utvalgets mandat konkret innebærer å se på innretningen av erstatningsreglene, og da særlig i lys av rettsutviklingen i EØS og reguleringen i de andre nordiske landene.
