Hvilken adgang har en leverandør til å trekke et innlevert tilbud ved offentlige anskaffelser?
Vi får av og til spørsmål om en leverandører kan trekke et innlevert tilbud fra en pågående offentlig konkurranse. En årsak kan være at leverandøren har inngitt flere tilbud i samme periode, uten å ha kapasitet til å innfri alle sammen. Når én konkurranse er vunnet, ønsker man dermed å trekke seg fra de(n) andre. En annen situasjon kan være der tilbudet inneholder feil.
Utgangspunktet er imidlertid at et innlevert tilbud er bindende. Det er derfor ikke uproblematisk dersom en leverandør kontakter oppdragsgiver med ønske om å trekke et tilbud. I denne artikkelen gjennomgår vi reglene for om og eventuelt når leverandører har adgang til å trekke et tilbud i en offentlig konkurranse.
Kort om situasjonen før tilbudsfristens utløp
En leverandør kan endre eller trekke tilbud som er levert helt frem til tilbudsfristens utløp. Det er først ved utløpet av denne fristen at tilbudet til leverandøren er bindende og forpliktendene.
Etter tilbudsfristens utløp: Tilbudet er bindende
Utgangspunktet etter alminnelig avtalerett er at et tilbud som har kommet til løftemottakerens (oppdragsgiver) kunnskap er bindende. Anskaffelsesregelverket har ingen særlige regler som endrer dette. Utgangspunktet er derfor at leverandørenes tilbud er bindende etter tilbudsfristens utløp.
Hvor lenge et tilbud er bindende avhenger av vedståelsesfristen.
Om vedståelsesfrist sier anskaffelsesforskriften § 20-6 første og andre ledd at
«Oppdragsgiveren kan fastsette en vedståelsesfrist, som angir hvor lenge tilbudene skal være bindende. Fristen skal ikke settes lenger enn det som er nødvendig.
Dersom oppdragsgiveren ikke har fastsatt en vedståelsesfrist, gjelder en frist på 30 dager regnet fra utløpet av tilbudsfristen»
Oppdragsgiver kan altså fastsette hvor lenge tilbudene skal være bindende. Er slik frist fastsatt, fremkommer den gjerne av konkurransegrunnlaget og/eller i konkurransegjennomføringsverktøyet som benyttes. Fra et leverandørperspektiv gir vedståelsesfristen oppdragsgiver en garanti på at man faktisk kan kreve det man tilbyr i den gitte perioden etter tilbudsfristen.
Av hensyn til leverandørenes forutberegnelighet kan imidlertid fristen ikke være lenger enn «nødvendig». Begrensingen utgjør en sikkerhetsventil for leverandørene og sikrer at de ikke er bundet av tilbudet i uforholdsmessig lang tid. Dermed får leverandører mulighet til å kunne planlegge sin deltakelse i ulike konkurranser.
Dersom oppdragsgiver ikke fastsetter en konkret frist, følger det av bestemmelsen at leverandørenes tilbud er bindende fra tilbudsfristens utløp og i 30 dager.
Er det en alminnelig adgang til å trekke et bindende tilbud?
Frem til vedståelsesfristen har løpt ut, er leverandøren forpliktet til å innfri i henhold til sitt inngitte tilbud. Det er ingen regler i anskaffelsesretten som gir adgang til å trekke tilbake et bindende tilbud.
Utgangspunktet etter anskaffelsesregelverket er derfor at et bindende tilbud ikke kan trekkes. Dersom leverandøren skal kunne trekke tilbudet sitt, må dette i så fall følge av alminnelig avtalerett. Det forutsetter en helhetsvurdering av hvert enkelt tilfelle, og avhenger av konkurransegrunnlagets utforming, kontakt mellom partene og omstendighetene for øvrig.
Dersom det eneste forholdet er at leverandøren har vunnet en annen konkurranse, er det mye som tilsier at det ikke er mulig å trekke øvrige tilbud. Med utgangspunkt i de avtalerettslige grunnlag som kan gi hjemmel for å trekke et bindende tilbud, skal vi i korte trekk peke på hvorfor disse sjeldent vil føre frem i en anskaffelsesprosess.
For det første kan løftegiver fritas et bindende tilbud etter avtaleloven § 39 dersom det foreligger særlige grunner og løftemottaker (oppdragsgiver) ikke har innrettet seg. Kravet om særlige grunner legger opp til en konkret helhetsvurdering av alle relevante omstendigheter. Dette omfatter, men ikke begrenset til, partenes profesjonalitet, hvor lang tid som er gått og risikoplassering. Videre er det forutsatt i teori og praksis at det ikke må medføre en skade eller ulempe for løftemottaker. Overført til tilbud inngitt i en offentlig anskaffelse, er det av betydning at det er profesjonelle parter og at leverandøren har risikoen for tilbudet man har inngitt. Videre vil leverandørens fratredelse ofte kunne medføre en skade eller ulempe for oppdragsgiver, eksempelvis ved økte kostnader som følge av at oppdragsgiver må velge et tilbud med en høyere pris. Her må man som leverandør være oppmerksom på at man kan bli erstatningsansvarlig.
For det andre kan en avtale eller ensidig disposisjon (et tilbud) settes til side dersom det vil være urimelig å gjøre den gjeldende etter avtaleloven § 36. Det må også her foretas en konkret helhetsvurdering, og mange av de samme vurderingene som etter avtaleloven § 39 vil kunne være aktuelle. Momenter som partenes profesjonalitet, risikoplassering, tapets størrelse og tidsperioden som er medgått vil kunne være relevante i denne vurderingen.
For det tredje gir den ulovfestede læren om bristende forutsetninger grunnlag for å trekke tilbake et bindende løfte. Adgangen skal gi løftegivere mulighet for å fravike en avtale som blir umulig eller tilnærmet umulig å oppfylle som følge av uforutsette, senere inntrådte forhold. Utgangspunktet er likevel at man har risikoen for egne forutsetninger. All den tid en leverandør som inngir tilbud i flere parallelle konkurranser er klar over risikoen, vil det sjeldent kunne frita leverandøren fra sine forpliktelser overfor oppdragsgiver.
Typetilfelle – Innlevering av reviderte tilbud
I konkurranser med forhandlinger oppfordres gjerne leverandørene til å inngi reviderte tilbud. I et revidert tilbud vil typisk en leverandør bli bedt om å bedre kvaliteten, fjerne avvik og uklarheter eller forbedre inngitte priser.
Et særspørsmål som kan oppstå i denne forbindelse er om leverandøren kan fri seg fra opprinnelig tilbud gjennom levering av et revidert tilbud. Dersom det er tilfellet, vil en leverandør kunne tilpasse det reviderte tilbudet slik at man ikke når opp i konkurransen (og dermed oppnår å trekke seg fra konkurransen).
Hvorvidt det opprinnelige tilbudet er bindende også etter at revidert tilbudet er levert, synes uavklart. Riktignok er forholdet omtalt både av forenklingsutvalget og klagenemnda for offentlige anskaffelser, men uttalelsene synes ikke ubetinget treffende.
I NOU 2014:4 s. 203 uttalte forenklingsutvalget:
«Levering av et revidert tilbud innebærer således ikke at det gamle tilbudet blir tilbakekalt. Med andre ord kan en leverandør ikke frigjøre seg fra et tilbud han ikke lenger ønsker å holde fast ved, gjennom å levere et revidert tilbud.»
Dette er fulgt opp av klagenemnda i sak 2021/542. Der hadde en leverandør økt prisen i revidert tilbud, og oppdragsgiver ba leverandøren vedstå seg det opprinnelige tilbudet. Klagenemnda mener oppdragsgiver kunne be leverandøren vedstå seg sitt opprinnelig tilbud og uttaler at tilbydere ikke blir «frigjort fra sitt opprinnelige tilbud, ved å levere et revidert tilbud».
På en side bidrar en slik regel til at leverandøren ikke kan omgå reglene om vedståelsesfrist. All den tid det er leverandøren som har risikoen for tilbudet, kan det argumenteres for at det er leverandøren som må bære risikoen for å kunne innfri det som tilbys til utløp av vedståelsesfristen.
Uttalelsene synes likevel unyansert. Dersom en leverandør er bundet av både opprinnelige og reviderte tilbud, vil det gi en risiko for at oppdragsgiver kan velge hvorvidt man ønsker å forholde seg til det opprinnelige eller reviderte tilbudet. Dette synes lite i tråd med krav til forutberegnelighet og kan føre til en forskjellsbehandling av leverandørene. Videre kan formålet med å åpne for reviderte tilbud falle bort, og det vil kunne skape uklare grensesnitt mellom situasjonene der leverandøren reviderer hele eller kun deler av tilbudet. Det kan også anses urimelig for en leverandør å være bundet av et tilbud som ikke synes gjeldende etter gjennomføringen av flere forhandlingsrunder.
Hvorvidt man kan fri seg fra et opprinnelig tilbud gjennom et revidert tilbud må vurderes konkret. Det er under enhver omstendighet viktig at leverandørene forholder seg til føringene oppdragsgiver gir i anskaffelsesdokumentene og gjennom forhandlingene.
Konsekvenser for leverandøren – risiko for erstatningsansvar
Som vi har vist, skal det mye til for at leverandøren kan trekke et bindende tilbud fra en konkurransen. At en leverandør inngir tilbud i flere konkurranser vil ikke være tilstrekkelig for å fritas forpliktelsene som følger med et bindende tilbud. Det er derfor viktig å være klar over risikoen for erstatningskrav som leverandøren utsetter seg for dersom man likevel trekker seg.
Dersom en leverandør nekter å innfri i tråd med det tilbudte, vil oppdragsgiver kunne kreve erstatning for tapet leverandørens fratredelse påfører han. For at leverandøren skal bli erstatningsansvarlig må det foreligge et økonomisk tap for oppdragsgiver, ansvarsgrunnlag hos leverandøren og årsakssammenheng mellom oppdragsgivers tap og leverandørens ansvarsbetingende handling. Vilkårene kan typisk være oppfylt der oppdragsgiver må velge et dyrere tilbud eller får unødige utgifter i prosessen som følge av at den egentlige vinneren nekter å opprettholde sitt tilbud.
Oppsummert: Hva er viktig å huske på?
Som leverandør er det viktig å huske på at et tilbud er bindende etter tilbudsfristens utløp. Det skal sterke grunner til for å kunne trekke tilbake tilbudet, og fragår leverandøren et bindende tilbud risikerer man å bli erstatningsansvarlig overfor oppdragsgiver.
Vår oppfordring til deg som leverandør er derfor:
- Sett deg godt inn i anskaffelsesdokumentene
- Les nøye gjennom eget tilbud før det leveres
- Forsikre deg om at du har kapasitet til å gjennomføre
- Dersom du vurderer å trekke tilbudet, bør du søke aksept hos oppdragsgiver
- Ved innlevering av revidert tilbud må du etterleve eventuelle føringer fra oppdragsgiver, men vurder å si eksplisitt dersom du trekker det opprinnelige tilbudet (helt eller delvis)
