I saken kom Klagenemda frem til at selv om oppdragsgiver hadde publisert en intensjonskunngjøring både i Doffin og TED, og ikke mottatt noen innsigelser på kontraktsinngåelsen var ikke dette tilstrekkelig for å kunne fastslå at det kun var én leverandør i markedet som kunne levere ytelsen slik at anskaffelsen kunne unntas fra kunngjøringsplikten. Klagenemda konkluderte med at oppdragsgiver ikke hadde sannsynliggjort at det var foretatt tilstrekkelige undersøkelser i markedet og at anskaffelsen derfor var en ulovlig direkteanskaffelse.
Denne saken gjaldt anskaffelse av abonnementsbaserte research-, analyse og rådgivningstjenester innen IT-området. Direktoratet for forvaltning og økonomistyring («DFØ») vurderte det slik at det kun var Gartner Norge AS som kunne levere denne tjenesten og at anskaffelsen derfor kunne gjennomføres uten konkurranse i henhold til unntaksbestemmelsen som gjelder ytelser som bare valgte leverandør kan levere fordi «konkurranse er umulig av tekniske årsaker», jf. FOA § 13-4 bokstav b) nr. 2.
Denne avgjørelsen er for oppdragsgivere verdt å merke seg fordi den presiserer oppdragsgivers forpliktelser i forbindelse med en intensjonskunngjøring, herunder hva slags type handlinger og dokumenterte vurderinger oppdragsgiver må foreta seg for å kunne legge til grunn at det kun er én leverandør i markedet som kan oppfylle dette behovet.
Det er altså ikke tilstrekkelig at oppdragsgivere publiserer en intensjonskunngjøring for å teste om intensjonskunngjøringen blir «angrepet». Oppdragsgiver må kunne godtgjøre at vilkårene for å kunne unnta kunngjøringsplikten er oppfylt. I dette ligger det at det må kunne bevises at ikke noen annen tilbyder vil kunne oppfylle kravene som stilles i anskaffelsen. Klagenemda legger med dette til grunn at det må foretas en objektiv vurdering av hvorvidt anskaffelsen kun kan gjennomføres av én leverandør, samt at dette må kunne dokumenters at er foretatt.
På bakgrunn av at teknisk ekspertise stadig er i utvikling skal det derfor svært mye til for å kunne sannsynliggjøre at andre leverandører ikke kan, eller vil kunne, bli i stand til å levere den aktuelle ytelsen. Klagenemda legger til grunn at det altså ikke er tilstrekkelig å hevde at det kun finnes én leverandør, og heller ikke at valgte leverandør har særlig gode forutsetninger for å utføre den aktuelle kontrakten. Ei heller kan oppdragsgiver lene seg på tidligere vurderinger av markedet foretatt internt eller eksternt, da markedet kan ha endret seg på kort tid.
På bakgrunn av dette kom Klagenemda frem til at det var foretatt en ulovlig direkteanskaffelse, og spørsmålet videre var derfor om Klagenemda var avskåret fra å ilegge et overtredelsesgebyr. Ved vurderingen av hvorvidt det skal ilegges et gebyr for den ulovlige direkteanskaffelsen viser Klagenemda til EU-domstolens vurderingsnorm om at oppdragsgiver må ha utvist «den fornødne omhu» for at unntaket fra kunngjøringsplikten er oppfylt.
Når innklagede i denne saken verken har kunnet fremlegge dokumentasjon i form av referater, intern eller ekstern kommunikasjon eller notater som viser hvordan undersøkelsene er foretatt, og det heller ikke er fremlagt dokumentasjon på hvilke vurderinger som ligger til grunn har Klagenemda vurdert at det ikke er sannsynliggjort at tilstrekkelige undersøkelser er foretatt. Klagenemda konkluderte derfor med at oppdragsgiver ikke hadde utvist «den fornødne omhu» hvilket innebar at Klagenemda ikke var avskåret fra å ilegge overtredelsesgebyr.
Avgjørelsen er en viktig påminnelse for oppdragsgivere om at det ved intensjonskunngjøringer må foretas dokumenterte, selvstendige vurderinger av oppdragsgiver selv. Oppdragsgiver kan ikke lene seg på tidligere intensjonskunngjøringer, verken internt i organisasjon eller eksternt, da denne vurderingen kan ha endret seg på kort tid. Det er heller ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver har publisert en intensjonskunngjøring, og denne ikke har blitt angrepet, for at Klagenemda er avskåret fra å kunne ilegge et overtredelsesgebyr.
Klagegebyrets størrelse ble i denne saken satt til fem prosent av anskaffelses verdi.
Artikkelen er skrevet av Rebecca Styrmo Frazee og Vera Hovelsen.
