Vi forsterker teamet
Føyen forsterker teamet, og har fått med Julie Kjeldseth på laget.
Julie har tidligere erfaring fra Hjort og COWI, og skal jobbe med offentlige anskaffelser og entreprise som senioradvokat. Med enda en senioradvokat kan vi fortsette å bistå våre klienter med anskaffelsesrettslige utfordringer, både fra oppdragsgiver- og leverandørsiden.
VÅRE SAKER
MOVAR IKS – Prosjekt «Renere Oslofjord»
Føyen har rammeavtale med og er juridisk rådgiver for MOVAR (Mosseregionen Vann, Avløp og Renovasjon). MOVAR eies av de fire kommunene Moss, Råde, Vestby og Våler. For tiden bistår Føyen selskapet blant annet med prosjektet «Renere Oslofjord», som innebærer å legge om hele avløpsbehandlingen i Mosseregionen. Konkret betyr dette å utvide Fuglevik renseanlegg kapasitetsmessig for fremtiden, samt å inkludere avløpsvann som per i dag renses ved Kambo renseanlegg som skal legges ned. I tillegg stilles det krav til reduksjon av både fosfor, nitrogen og organisk stoff, som må hensyntas i prosjektet. Totalt består prosjektet av over 15 separate entrepriser, hvor noen går parallelt mens de fleste har grensesnitt mot hverandre – noe som krever koordinering og samordning mellom entreprisene, og samarbeid med flere aktører på tvers av ulike fag.
Vunnet kontrakt med Innlandet fylkeskommune
Føyen er valgt som leverandør av juridiske tjenester til Innlandet fylkeskommune innen anskaffelses-, entreprise- og kontraktsrett. Rammeavtalen har en varighet på 2+1+1 og en forventet omsetning på opptil 100 millioner kroner ekskl. mva.
Oppdragsgiveren mottok totalt seks tilbud. Føyen ble ansett å tilby det samlet sett beste kvalitative tilbudet innenfor de aktuelle fagområdene. Vi ser frem til å bistå fylkeskommunen i årene som kommer med ulike juridiske problemstillinger.
Gjerdrum kommune – prosjekt Oppvekstjordet
Føyen har bistått Gjerdrum kommune som juridisk rådgiver i prosjekt Oppvekstjordet. Anskaffelsen er nå gjennomført og kontrakt signert med Skanska. Se pressemeldingen her:
https://www.gjerdrum.kommune.no/aktuelt/na-blir-det-ny-flerbrukshall-skole-og-barnehage-i-gjerdrum/
Aursmoen skole – Aurskog-Høland kommune
Føyen har tidligere bistått i anskaffelse av nye Aursmoen skole i Aurskog-Høland kommune. Prosjektet består av ny barnehage, skole fra 1. til 10. klasse, flerbrukshall og svømmebasseng.
I sommer har prosjektet nådd enda en milepæl, der kommunen har fått overlevert byggene og gjøres klart for skolestart. Vi er stolte av å ha bidratt i et vellykket prosjekt av betydning for kommunen og dens innbyggere.
Statsstøtte – Lørenskog kommune
Offentlige anskaffelser vil tidvis reise spørsmål relatert til statsstøtteregelverket, noe Føyen bistår klienter med. For noen år siden bisto vi Lørenskog kommune i en sak om hvorvidt overdragelse av en eiendom kan være å betrakte som ulovlig støtte. Basert på våre vurderinger valgte kommunen å be EFTAs overvåkingsorgan, ESA, åpne formell undersøkelse av saken.
Saken er spesiell fordi den oppsto ved at kommunen unnlot å håndheve sitt krav i henhold til salgsavtalen med kjøper. I henhold til statsstøtteregelverket er det tiltakets virkning som er avgjørende, og ikke årsaken til eller formålet med statens inngripen. En stat kan gi statsstøtte både gjennom aktive tiltak og ved å unnlate å handle i visse situasjoner.
Saken omhandler også spørsmål knyttet til foreldelse. Statsstøttereglene påvirkes ikke av nasjonale foreldelsesregler da ESAs myndighet til å kreve tilbakebetaling av statsstøtte er underlagt en tiårs foreldelsesfrist.
11. juni 2025 går avsa ESA sin avgjørelse, som kan leses her. ESA konkluderte med at det var gitt ulovlig støtte i strid med anskaffelsesregelverket.
ANSKAFFELSESNYTT
EU-domstolen om adgangen til å levere tilbud med hyperkoblinger og om begrunnelsesplikten
Saken gjaldt kommisjonens anskaffelse av blant annet språkundervisning i spansk. Av konkurransegrunnlaget fremkom tildelingen ville basere seg på det mest fordelaktige tilbudet på grunnlag av pris (30 %) og kvalitet (70 %). Videre var tildelingskriteriet til kvalitet delt opp i flere underkriterier som var vektet.
Et av spørsmålene domstolen skulle ta stilling til at var om tilbudene kunne inneholde hyperkoblinger/lenker som henviste til dokumenter som var tilgjengelige på et eksterne nettsted. Domstolen kom frem til at det ikke kan aksepteres at tilbud leveres med hyperkoblinger/lenker som viser til dokumenter som utdyper tilbudene. Det bryter med plikten til å innlevere tilbud på en sikker måte som hindrer at tilbudet modifiseres etter tilbudsfrist.
Et annet spørsmål domstolen skulle ta stilling til var knyttet til kravene til begrunnelsen fra oppdragsgiver. Det sentrale utgangspunktet er at begrunnelsen klart og utvetydig skal angi grunnlaget, slik at de berørte kan vurdere at regelverket og oppdragsgivers krav i anskaffelsesdokumentene er overholdt. Dette vil avhenge av den enkelte sak, men noen retningslinjer kunne likevel utpensles.
Så lenge oppdragsgiver hadde angitt poengsummene for hvert tildelingskriterium og eventuelt underkriterium, samt de positive og negative kommentarene fra evalueringskomiteen, var dette tilstrekkelig. Domstolen presiserte videre at oppdragsgiver ikke er pålagt å
- Spesifisere sammenhengen mellom hver av kommentarene og den konkrete poengsummen
- Gi et detaljert sammendrag av alle detaljer i tilbudet
- Gi en detaljert sammenligning av de tilbudene som ikke ble valgt opp mot valgte tilbud
- Gi en spesifikk vekt til hver kommentar i evalueringen, med mindre dette fremkommer av anskaffelsesdokumentene.
Avgjørelsen kan leses i sin helhet her.
EU-domstolen med veiledning til tolkning av kontrakter i lys av anskaffelsesregelverket
EU-domstolen har avsagt dom om betydningen av anskaffelsesretten i kontraktsoppfølgingen.
Saken gjaldt anskaffelse om oppgradering av rense- og kloakkbehandlingsanlegg i Polen. Under gjennomføring av kontrakten oppsto det uenighet mellom oppdragsgiver og leverandøren om garantiperiodens varighet. I konkurransegrunnlaget var det oppstilt krav om 36 måneders garanti, og at forhold som ikke var regulert skulle suppleres med nasjonale bestemmelser.
EU-domstolen la det generelle utgangspunktet om at konkurransegrunnlaget skal tolkes ut fra en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder må forstå. En direkte konsekvens av dette var at kontrakten ikke kunne håndheves basert på eksisterende, lite tilgjengelig bakgrunnsrett. Domstolen uttalte blant annet at
«It should also be noted that the application of a time limit or essential procedures for implementing a warranty which are not expressly apparent from the documents relating to the public procurement procedure in question or the works contract concerned, but stem from provisions that are not directly applicable to that contract, the content of which is applicable only by analogy, by virtue of an interpretation of national law or a practice of the national authorities, would be particularly disadvantageous for tenderers established in another Member State. Indeed, the level of knowledge of those tenderers, of national law and its interpretation, and of the practice of the national authorities, cannot be presumed to be identical to that of national tenderers.»
Avgjørelsen er en påminner om at oppdragsgivere ikke kan vise til bakgrunnsretten med mindre denne er klart tilgjengelig, uten å tydeliggjøre dette i konkurransegrunnlaget. Det gjelder ikke bare i konkurransefasen, men også gjennom kontraktsoppfølgingen.
Avgjørelsen kan leses her.
Høyesterett om absolutte krav og vesentlige avvik
Saken gjaldt krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse som følge av brudd på regelverket for offentlige anskaffelser.
Kravspesifikasjonen var basert på beskrivelsestekster fra NS 3420. NS 3420 er et kodet system av beskrivelsesmaler (postgrunnlag), som brukes til å identifisere delprodukter og ytelser i bygg-, anleggs- og installasjonsarbeid. Kontraktsarbeidene omfattet blant annet etablering av en større stålkonstruksjon (spuntdeponi). Denne skulle ifølge kravspesifikasjonen beskyttes mot korrosjon ved bruk av katodisk beskyttelse med offeranoder.
Valgte leverandørs tilbud omfattet bruk av katodisk beskyttelse med ICCP i stedet for offeranoder. Klager anførte blant annet at tilbudet til valgte leverandør inneholdt vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget, og skulle vært avvist.
Høyesterett tok stilling til om krav utledet etter NS 3420 måtte anses som absolutte krav, og hvis så om avviket utgjorde et vesentlig avvik som medførte avvisningsplikt for oppdragsgiver. Etter å ha slått fast at avvik fra tekniske krav må vurderes ut fra alminnelig tolkningsprinsipper og at ethvert brudd på kravspesifikasjoner ikke utgjør et vesentlig avvik, heller ikke ved kravspesifikasjoner basert på NS 3420 eller andre standarder, kom Høyesterett til at det aktuelle kravet ikke kunne anses absolutt. Det var dermed ikke grunnlag for å ta stilling til hvorvidt avvik fra alle absolutte krav må anses som vesentlige avvik.
Saken er en viktig påminner til oppdragsgivere om å tenke gjennom hvilke krav man stiller til leveransen og hvordan konkurransegrunnlaget utformes. Det er derfor viktig at oppdragsgivere er oppmerksomme på hvordan man utformer krav slik at eget behov dekkes uten å begrense konkurransen, og tydelig presisere når et krav skal anses absolutt.
Avgjørelsen kan i sin helhet leses her.
Vi har skrevet artikkel om avgjørelsen som kan leses her.
Lagmannsretten om krav til «erfaring fra tilsvarende oppdrag»
Saken omhandlet krav om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse etter anskaffelse av digital medisineringsstøtte. Spørsmålet konkret var om valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskrav om «erfaring fra lignende oppdrag». Tingretten hadde gitt klager medhold og konkludert med at valgte leverandør skulle vært avvist for å ikke oppfylle kvalifikasjonskravet. Lagmannsretten kom til motsatt resultat.
Lagmannsretten presiserte at kravet om «erfaring fra tilsvarende oppdrag» ikke kan forstås som et krav om erfaring fra en spesifikk kontraktstype, men at det er kontraktens faktiske innhold som er avgjørende for leverandørens evne til å oppfylle kontrakten. Så lenge valgte leverandør hadde levert produkter som oppfylte de tekniske kravene, var kravet oppfylt.
I praksis innebærer dette at leverandører har et visst handlingsrom til å dokumentere relevant erfaring, selv om tidligere kontrakter var strukturert annerledes. Dersom oppdragsgiver ønsker å begrense hvilken erfaring som er relevant, må følgelig kvalifikasjonskravet beskrives grundigere.
I tillegg uttalte retten seg om utforming av kvalifikasjonskrav, og la blant annet til grunn at «erfaring fra tilsvarende oppdrag» er en svært vanlig måte å kravstille kvalifikasjonskrav. I tillegg var det gitt ytterligere presiseringer gjennom konkurransegrunnlaget. At kravet var skjønnsmessig gjorde ikke at kravet var så uklart at det forelå avlysningsplikt.
Saken kan leses her.
Søndre Østfold tingrett om manglende oppfyllelse av krav
Saken gjaldt begjæring om midlertidig forføyning i kontrakt mellom helseforetak og drosjeselskap, der det ble anført at tilbudene hadde vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene som følge av at de tilbudte bilene allerede var bundet opp i en annen kontrakt.
Etter å ha fastslått at konkurransegrunnlaget skal tolkes ut fra hvordan en normalt forstandig tilbyder vil forstå konkurransegrunnlaget, gikk retten over til en konkret vurdering. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at bilene skulle være tilgjengelig for oppdragsgiver til enhver tid. Så lenge de samme bilene var tilbudt på en annen kontrakt, ville ikke bilene oppfylle minstekravet. Det forelå vesentlig avvik slik at tilbudet skulle vært avvist.
Saken viser at dersom oppdragsgiver stiller krav om spesifikke ressurser, forplikter leverandøren å benytte de tilbudte ressursene i utførelse av kontrakten. I motsatt fall vil det kunne medføre at krav til kapasitet ikke er oppfylt.
Saken kan leses her.
Østre Innlandet tingrett om krav til merkeordning
Etter tildelingsbeslutningen ble valgte leverandør avvist fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av krav til merkeordning. Tingretten kom frem til at omgjøringsbeslutningen og avvisningen var lovlig, samt at tildelingsbeslutning for ny valgte leverandør var lovlig. Krav om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge.
Oppdragsgiver hadde stilt krav om typegodkjenning fra Sintef elle tilsvarende. Etter en redegjørelse for tolkning av krav og hva som skal til for at det foreligger et avvik, samt spørsmål om hva som utgjør en «merkeordning» etter anskaffelsesforskriften § 15-3, kom retten frem til at det omtvistede kravet måtte anses som en merkeordning. Avviste leverandør hadde ikke slik typegodkjenning og hadde benyttet en annen merkeordning, og hadde heller ikke fremlagt tilstrekkelig annen dokumentasjon på at merkekravene var oppfylt, slik at det forelå et avvik.
Avviket måtte anses vesentlig da det ga en betydelig konkurransefordel å kunne delta i konkurransen uten en tredjepartsgodkjenning, besparelse av kostnader og at oppdragsgiver mistet sikkerheten for at kravene var oppfylt.
Saken kan leses her.
KOFA-sak 2025/801
Spørsmålet var om vilkåret for bruk av unntaksbestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 7-9 om klima og miljø var oppfylt slik oppdragsgiver hadde angitt i konkurransen, konkret om anskaffelsen etter sin art hadde et klimaavtrykk og en miljøbelastning som var uvesentlig.
Anskaffelsen gjaldt arbeidsmarkedsopplæring som yrkessjåfør med førerkort klasse C/CE og D, der det både var teoretisk og praktisk opplæring.
Klagenemnda foretok først en vurdering av anskaffelsen art, der både generelle trekk og den konkrete anskaffelsen vil være av betydning, for deretter å vurdere spørsmålet om klimaavtrykket og miljøbelastningen var uvesentlig. I sistnevnte vurdering ble det særlig vektlagt det totale antall opplæringstimer ved praktisk kjøring med tungtransport. På grunn av de vesentlige klimagassutslippene som foreligger ved tungtransport, kom klagenemnda etter en konkret vurdering at det ikke var sannsynliggjort at klimaavtrykket og miljøbelastningen er «uvesentlig». Konkurransen måtte på denne bakgrunn avlyses.
Saken kan leses her.
KOFA-sak 2025/516
Sykehusinnkjøp HF gikk til anskaffelse av parallelle rammeavtaler for kjøp av konsulenter innen en rekke fag. Spørsmålet som ble løftet frem overfor KOFA var om underkriteriet «kompetanse/erfaring på tilbyders konsulenter» til tildelingskriteriet «Kvalitet» hadde en tilstrekkelig tilknytning til leveransen.
Klagenemnda foretok en inngående vurdering av konkurransegrunnlaget og kontraktsbestemmelsene. KOFA konkluderte med at det ikke forelå et forpliktende element for leverandørene til å benytte de tilbudte konsulentene fra «hovedkonkurransen», ettersom det skulle foretas minikonkurranser for hvert avrop. Under disse minikonkurransene kunne Sykehusinnkjøp sette nye og andre kriterier, noe som medførte at leverandørene kunne tilby helt nye konsulenter hver gang. Når kontrakten manglet en form for forpliktende element mellom tilbudte konsulenter og kommende leveranser, kom KOFA til at tildelingskriteriet manglet den tilstrekkelige tilknytningen som FOA § 18-1 (4) forutsetter.
Siden tildelingskriteriet med underkriteriet hadde stor betydning for deltakelse og utforming, kunne feilen ha påvirket interessen eller utfallet, og konkurransen måtte avlyses.
Saken kan leses her.
KOFA-sak 2025/64
Spørsmålet var om manglende oppfølging av kontrakt kunne likestilles som en vesentlig endring etter anskaffelsesforskriften § 28-2 og medføre ulovlig direkte anskaffelse.
Klagenemnda redegjorde for de rettslige utgangspunkter om at manglende håndheving av kontrakt kan i visse tilfeller likestilles med en ulovlig endring, slik at den vesentlige endrede kontrakten utgjør en ulovlig direkte anskaffelse. Dette innebærer imidlertid at den mangelfulle oppfølgingen kan likestilles med en vesentlig endring. Selv om valgte leverandørs bruk av traktor på en større del av området i teorien kunne medføre lavere pris i tilbudet, ble det avgjørende lagt vekt på at den mangelfulle oppfølgingen kun hadde vært en sesong, i en kontrakt med en varighet på fem år med mulighet for to års forlengelse. Det hadde heller ikke hatt negativ innvirkning på arbeidet eller prismessig konsekvens for innklagede. Manglende oppfølging kunne dermed ikke likestilles med en vesentlig endring.
Det ble også anført at oppdragsgiver brøt likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4 ved å ikke sende svar på spørsmål til samtlige leverandører i konkurransen. Dette fikk klager medhold i.
Saken kan leses her.
KOFA-sak 2025/509 om ulovlig evalueringsmodell
Saken omhandlet en gjennomført konkurranse for anskaffelse av kinostoler.
Oppdragsgiver hadde benyttet en evalueringsmodell som ikke var egnet til å identifisere forskjeller mellom tilbud for tildelingskriteriene «Kvalitet» og «Miljø». Det sentrale var at flere av poengene på poengskalaen var utelatt og det var store forskjeller i beskrivelsene av de faktisk benyttede poengene. Flere av kravene ga leverandørene stor skjønnsfrihet og fleksibilitet, slik at det forelå en risiko for at tilbud med ikke-ubetydelige kvalitetsmessige forskjeller, fikk like mange poeng. I tillegg var den modellen som var benyttet i strid med konkurransegrunnlaget. All den tid oppdragsgivers feil kunne ha innvirket på konkurransens resultat, forelå det avlysningsplikt.
Saken kan leses her.
KOFA-sak 2025/322 om unntak fra å vekte miljø 30 %
Spørsmålet var om oppdragsgivers valg om ikke å vekte miljø med 30 % som tildelingskriterium, var feil i anskaffelse av utstyr og infrastruktur for passiv sporing, lokalisering og omgivelsesmålinger for helseforetak.
Oppdragsgiver hadde stilt fire miljørelevante evalueringskrav, ut av totalt 75 krav knyttet til tildelingskriteriet «kvalitet» («quality»). Fire miljørelevante krav under tildelingskriteriet for kvalitet var ikke nok til å oppfylle plikten om 30 % vekt til klima og miljø, slik FOA § 7-9 (2) forutsetter. Siden oppdragsgiver hadde stilt minimumskrav til lang levetid på produkter og avfallshåndtering, vurderte KOFA om unntaket i § 7-9 (4) kom til anvendelse. Det var for det første ikke gitt begrunnelse for hvorfor dette ga en bedre effekt på klima og miljø, og KOFA mente dessuten at disse kravene ikke hadde noen klart bedre klima- og miljøeffekt enn å stille et eget tildelingskriterium for dette. Blant annet var det stilt krav om minimum batterilevetid, men dette var dårligere enn det markedet kunne tilby. Det var også uklart om kravet måtte oppfylles før batteriforordningen trer i kraft. På grunn av konkurransens utforming, valg av krav til klima og miljø og oppdragsgivers manglende begrunnelse, kom KOFA til at oppdragsgiver hadde brutt FOA § 7-9 og at konkurransegrunnlaget var ulovlig.
Saken kan leses her.
Endringer i forskrift om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter
Fra 1. august 2025 er det innført endringer i forskrift om krav til bruk av lærlinger i offentlige kontrakter § 6. De nye reglene innebærer strengere krav til bruk av lærlinger, der oppdragsgiver pålegges å stille krav om at
- Leverandører er tilknyttet lærerordning.
- Minst 10 prosent av arbeidet utføres av lærlinger og minst en person av de som deltar i arbeidet skal være lærlinger.
Videre tydeliggjøres regelens virkeområde, som gjelder bransjer der underdekning på læreplasser er mer enn ti prosent av søkertallet, og når kontraktens hovedelement omfatter arbeider der det er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev.
Oppdragsgivere må fremover i forbindelse med nye anskaffelser vurdere følgende:
- Hva er kontraktens hovedelement?
- Omfatter det arbeider der det er relevant å benytte lærlinger?
- Kommer unntak om uforholdsmessighet til anvendelse?
Kommer man etter dette frem til at man er omfattet av forskriften, inntrer strengere krav til bruk av lærlinger.
Forskriften finnes her.
Ny proposisjon med forslag til endringer i anskaffelsesloven
Departementet har nylig lagt frem proposisjon med forslag til endringer i anskaffelsesloven, der fokuset særlig rettes mot forenkling av regelverket og samfunnshensyn. Departementet foreslår med andre ord ikke en fullstendig revisjon av regelverket, men begrenser proposisjonen til endringer i lovens formålsbestemmelse, bestemmelser om samfunnshensyn og nødvendige lovendringer. Det foreslås også at bestemmelsen om de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 skal tas ut. I tillegg settes innslagspunktet for når anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse opp til 300 000 kroner ekskl. mva.
Vi i Føyen har oppsummert endringsforslagene her.
Proposisjonen kan leses her.
Ny veileder fra DFØ
Direktoratet for forvaltning og økonomistyring har kommet med en oppdatert veileder til reglene om offentlige anskaffelser. Sist gang veilederen ble oppdatert var i 2018, og med den nye veilederen er det foretatt oppdateringer og blant annet tatt inn henvisninger til ny rettspraksis av betydning for forståelsen av regelverket.
Veilederen er et nyttig verktøy for innkjøpere og andre som anvender regelverket.
Veilederen finnes her.
HVA SKJER FREMOVER?
Siste nytt om nye EU-direktiv om offentlige anskaffelser
EU-kommisjonen har publisert resultatene fra høringsrunden der det ble bedt om tilbakemelding på dagens europeiske anskaffelsesdirektiv. Tilbakemeldingene er sprikende.
Det blir spennende å se hva kommisjonen gjør videre inn i tredje kvartal.
Høyesterett om reservasjon av konkurranse til ideelle aktører
Tidligere i år besluttet Høyesteretts ankeutvalg å slippe inn saken mellom Oslo kommune og Stendi AS og Norlandia Care Norge AS om hvorvidt man lovlig kunne reservere konkurranse om sykehjemsplasser til ideelle aktører, slik at kommersielle aktører ikke kunne delta etter anskaffelsesforskriften § 30-2.
Saken er nå berammet til 6.- 8. november.
