Saken gjaldt blant annet entreprenørens krav om vederlagsjustering for endringsarbeider, forlenget byggetid og produktivitetsforstyrrelser (plunder og heft). Entreprenøren fremmet også krav om LPS, forsinkelsesrenter og økte generelle omkostninger. Byggherren fremsatte på sin side blant annet krav om dagmulkt.
I tingretten ble entreprenøren tilkjent om lag 100 millioner kroner (inkl. mva. og forsinkelsesrenter), herunder om lag 19 millioner kroner i vederlagsjustering for produktivitetsforstyrrelser. I motkravet ble byggherren tilkjent om lag 22 millioner kroner i dagmulkt.
Lagmannsretten tilkjente entreprenøren om lag 24 millioner kroner (inkl. mva. og forsinkelsesrenter), og byggherren ble tilkjent om lag 7,7 millioner kroner i dagmulkt. Entreprenøren fikk ikke medhold i sitt krav om vederlagsjustering for produktivitetsforstyrrelser.
Dommen inneholder uttalelser av betydning for vederlagsjustering for produktivitetsforstyrrelser, særlig gjelder dette for handlingsrommet for skjønnsutøvelse i de ulike trinnene i årsakssammenhengsvurderingen. I tillegg inneholder dommen uttalelser om betydningen av tidsnær dokumentasjon.
I relasjon til fremdriftskravene inneholder dommen uttalelser om parallelle forsinkelser, både i relasjon til dagmulkt og riggkrav i forlenget byggetid.
1. Vederlagsjustering for produktivitetsforstyrrelser (plunder og heft)
1.1 NS 8406 punkt 19.4 – vilkåret om økte kostnader
Ved vurderingen av krav om vederlagsjustering for produktivitetsforstyrrelser, tok lagmannsretten utgangspunkt i kontraktens NS 8406 punkt 19.4, som lyder som følger:
«Hvis byggherrens leveranser eller annen medvirkning er forsinket eller svikter og dette påfører entreprenøren økte kostnader eller hindrer hans fremdrift, har entreprenøren krav på vederlagsjustering og fristforlengelse etter 22.1, 22.2, 22.3 og 22.5. Del samme gjelder hvis det inntrer andre forhold som byggherren bærer risikoen for. Entreprenøren er forpliktet til å begrense og forebygge de økonomiske og fremdriftsmessige konsekvensene med rimelige midler.
Entreprenøren skal innen rimelig tid varsle byggherren om sitt krav på vederlagsjustering eller fristforlengelse etter dette punkt. […]»
Entreprenøren anførte at bestemmelsen skulle forstås slik at entreprenøren har krav på vederlagsjustering for produktivitetsforstyrrelser selv om det ikke er påvist økte kostnader.
Denne forståelsen kunne ikke lagmannsretten slutte seg til. Etter lagmannsrettens syn ville dette ført til en innskrenkende tolkning av ordlyden i NS 8406 punkt 19.4 første ledd, særlig «økte kostnader», som det ikke er rettslige holdepunkter for.
Oppsummert legger lagmannsretten til grunn at:
«PA bare kan kreve vederlagsjustering for avledede produktivitetsforstyrrelser, dersom selskapet som følge av byggherreforhold er påført økte kostnader eller annet økonomisk tap.»
Lagmannsretten stenger samtidig muligheten for å kreve vederlagsjustering for produktivitetsforstyrrelser som utelukkende har påvirket underentreprenørers arbeid, med mindre underentreprenøren har fremsatt krav om kompensasjon for slike avledede virkninger overfor hovedentreprenøren (og dermed påført økte kostnader). Slike krav fra underentreprenører var ikke fremsatt i saken.
1.2. Varsling og preklusjon
Lagmannsretten tok også stilling til hvorvidt kravet var varslet for sent, og dermed prekludert/gått tapt.
Lagmannsretten slo fast utgangspunktet om at kontraktens varslingsregler også gjelder for krav på tilleggsvederlag for produktivitetsforstyrrelser. Utgangspunktet er at entreprenøren skal varsle byggherren om sitt krav på vederlagsjustering «innen rimelig tid», jf. NS 8406 punkt 19.4 andre ledd. Et varsel skulle også tilfredsstille kravene i de supplerende regler om varsling i kontraktens spesielle bestemmelser, herunder at varsel skulle sendes på fastsatt skjema for krav om endringsordre, og at det ved varsel skulle tas hensyn til hvor tidlig varselet burde være for at den annen part best mulig skulle kunne ivareta sine interesser.
Konsekvensen av for sen eller mangelfull varsling følger av NS 8406 punkt 3. Her fremgår det at:
«En part som ikke varsler eller svarer innen kontraktens varslingsfrister, vil kunne miste rettigheter og innsigelser i samsvar med norsk retts vanlige regler.»
Lagmannsretten kom til at entreprenøren ikke hadde sannsynliggjort at kravet om vederlagsjustering for produktivitetsforstyrrelser var kontraktsmessig varslet.
Om konsekvensen av at kontraktens varslingsregler ikke var fulgt, viste lagmannsretten til at terskelen for at kravet tapes som følge av passivitet er relativt høy. En alternativ konsekvens er å tillegge for sen eller mangelfull varsling betydning i bevisvurderingen.
Lagmannsretten kom til at kravet ikke var prekludert, og viste særlig til tre forhold som begrunnelse for dette:
- Begge parter hadde unnlatt å følge kontraktens formelle krav om skjemabruk
- De ulike byggherreforholdene kravet baserte seg på, hadde i all hovedsak blitt varslet løpende og innen rimelig tid
- Krav på tilleggsvederlag for produktivitetsforstyrrelser ble varslet i brev relativt tidlig i anleggsperioden
Lagmannsretten påpekte at manglende kontraktuell varsling, mangel på nedtegnelser, og fravær av nærtidige opplysninger om hva forstyrrelsene gikk ut på, fikk betydning for den samlede bevisvurderingen av om entreprenøren hadde sannsynliggjort vilkåret om årsakssammenheng.
Den samme problemstilling gjorde seg gjeldende for entreprenørens fristforlengelseskrav, der lagmannsretten la samme synspunkter og konklusjon til grunn.
1.3. Årsakssammenheng
I vurderingen av årsakssammenheng la lagmannsretten til grunn, i tråd med Hab-dommens vurdering, at årsakssammenheng skal fastlegges i to trinn:
Trinn 1: Entreprenøren må sannsynliggjøre hvilke avledede arbeidsoperasjoner som har blitt påvirket av de påberopte byggherreforhold.
Trinn 2: Entreprenøren må sannsynliggjøre hvilke merkostnader, eller annet økonomisk tap, slike forhold samlet sett har påført selskapet.
Konkret uttaler lagmannsretten følgende om bevisvurderingen av det første trinnet i kravet til årsakssammenheng:
«PA – som i denne sammenheng har bevisbyrden – må gjennom bevisførselen konkret sannsynliggjøre hvilke avledede arbeidsoperasjoner som har blitt påvirket av de påberopte byggherreforhold. Bevisvurderingen av dette første trinnet i årsakssammenhengskravet kan ikke bygge på et skjønn.»
Uttalelsen om at bevisvurderingen av årsakssammenhengskravet i første trinn ikke kan bygge på et skjønn, er etter vår oppfatning tydeligere enn det tidligere dommer har vært på dette punkt.
Lagmannsretten kom til at entreprenøren ikke hadde sannsynliggjort årsakssammenheng, verken i første eller andre trinn.
Som grunnlag for sitt vederlagskrav for produktivitetsforstyrrelser for tingretten, utarbeidet entreprenøren mot slutten av anleggsperioden to rapporter – Metier- og Marstrandrapportene. Rapportene var en analyse av beregnede kostnader, anførte hendelser og fremdriftspåvirkning. Rapportene ble til gjennom workshops der personer i entreprenørens prosjektorganisasjon vurderte hvilke konkrete hendelser som var relevante (byggherreforhold), estimerte påvirkede timeverk, ineffektivitetsfaktor og fremdriftspåvirkning. Basert på analysene ble det samlet lagt til grunn om lag 65 000 uproduktive timer som følge av byggherreforhold.
Under saksforberedelsen for lagmannsretten utarbeidet entreprenøren en ny beregning av sitt vederlagskrav for produktivitetsforstyrrelse. Beregningen ble fremstilt i om lag ti hjelpedokumenter, betegnet som «MOPN» i dommen. Det ble for lagmannsretten fremlagt en inntjent verdi-analyse der en mengdejustert kalkyle ble sammenlignet med faktisk brukte timeverk på prosjektet, fratrukket timeverk for endringsarbeid og avvik. Deretter ble påståtte uproduktive timeverk plassert i tid og sted i et skråstrekdiagram. Beregningen viste om lag 79 000 uproduktive timeverk, og ga et samlet krav oppad begrenset til 52 millioner kroner.
Lagmannsretten var enig med entreprenøren i at det gjennom bevisførselen var sannsynliggjort flere byggherreforhold i hele anleggsperioden.
I tillegg til flere konkrete anførte byggherreforhold, anførte entreprenøren at sene tegningsleveranser hadde påvirket entreprenørens effektivitet. Lagmannsretten uttalte at det ikke kunne utelukkes at dette hadde påvirket arbeidene, men la til grunn at denne formen for påvisning:
«sannsynliggjør uansett ikke om, og i tilfelle hvordan, byggherreforholdene konkret har påvirket PAs avledede arbeidsoperasjoner brutt ned på sted og tid. Den gir heller ikke lagmannsretten grunnlag for å ta stilling til om de avledede produktivitetsforstyrrelsene helt eller delvis skyldes ineffektivitet eller planleggingsfeil hos PA selv, eller om PA allerede har fått kompensert eventuelle avledede konsekvenser, for eksempel der PA har fått kompensasjon etter reglene for endring, tillegg eller regningsarbeid. Å basere bevisførselen på en slik overordnet tilnærming, vil i realiteten medføre at bevisvurderingen for årsakssammenhengen i første trinn blir fastsatt etter et skjønn. Dette er det etter lagmannsrettens syn ikke anledning til.»
Som nevnt over bygget entreprenøren sitt vederlagskrav for produktivitetsforstyrrelser på en mengdejustert kalkyle sammenlignet med faktisk brukte timeverk i prosjektet (MOPN), altså en differansebetraktning.
Om dette uttalte lagmannsretten at kalkylen ikke utgjør tilstrekkelig bevis for å sannsynliggjøre årsakssammenheng mellom byggherreforhold og entreprenørens påberopte produktivitetsforstyrrelser og økte utgifter/økonomisk tap. Dette er i tråd med kravene til konkretisering oppstilt i Hab-dommen for første trinn i vurderingen. Det samme ble også lagt til grunn for det andre trinnet i bevisvurderingen. Analysen var etter lagmannsretten syn «så generell og overordnet at den heller ikke kan utgjøre noe tilstrekkelig bevis for at vilkårene i det andre trinnet i bevisvurderingen er oppfylt».
Lagmannsretten fant heller ikke at Metier- og Marstrandrapportene utgjorde tilstrekkelig bevis for å sannsynliggjøre årsakssammenheng mellom byggherreforhold og entreprenørens påberopte produktivitetsforstyrrelser og økonomisk tap – hverken for første eller andre trinn i bevisvurderingen.
«Lagmannsretten bemerker at Metier- og Marstrandrapportene ikke utgjør noen tidsnær dokumentasjon på at konkretiserte byggherreforhold har medført avledede virkninger på PAs arbeidsprosesser, hverken brutt ned på tid eller sted.
[…]
Lagmannsretten legger til grunn at ineffektivitetskonsekvensene i Metier- og Marstrandrapportene i realiteten er fastlagt ved et skjønn av de tilstedeværende på workshopene. Dette skjønnet har funnet sted i ettertid, og uten at det er knyttet opp til konkrete tidsnære bevis.»
Uttalelsene viser betydningen av tidsnære og konkrete bevis som grunnlag for vurderingen av årsakssammenheng for krav på vederlag for produktivitetsforstyrrelser. Lagmannsretten fant at det ikke var urimelig tyngende å oppstille krav om at entreprenøren sikret nærtidige bevis, og anså at de både hadde en reell mulighet og anledning til å sikre tidsnær dokumentasjon for kravet i anleggsperioden.
2. Lagmannsrettens vurdering av tidsrelaterte krav
2.1. Innledning
Prosjektet ble ferdigstilt om lag to år senere enn planlagt. Byggherren krevde dagmulkt for oversittelse av to dagmulktsbelagte delfrister i prosjektet, samt sluttfristen. Entreprenøren på sin side mente å ha krav på fristforlengelse tilsvarende forsinkelsene som hadde oppstått på de dagmulktsbelagte fristene, samt krav på vederlagsjustering som følge av forlenget byggetid.
2.2. Fristforlengelse
Det følger av NS 8406 punkt 19.4 at entreprenøren har krav på fristforlengelse dersom «byggherrens leveranser eller annen medvirkning er forsinket eller svikter og dette […] hindrer hans [entreprenørens] fremdrift».
Det er kun forsinkelser som følge av forhold byggherren er ansvarlig for som gir rett til fristforlengelse. I tillegg må byggherreforholdet ha forårsaket en virkning på entreprenørens fremdrift (årsakssammenheng). Om det sistnevnte vilkåret skrev lagmannsretten at «ikke enhver påvirkning av entreprenørens arbeid gir grunnlag for fristforlengelse», men at byggherreforholdet må ha hatt en reell påvirkning på fremdriften. Dette omtales gjerne som at fremdriftspåvirkningen må gjelde arbeid på kritisk linje.
For forståelsen av hva som ligger i begrepet kritisk linje sluttet lagmannsretten seg til uttalelser i LB-2011-95644. Der blir det blant annet lagt til grunn at den kritiske linjen kan bli påvirket av den faktiske fremdrift under arbeidets gang, og at arbeid utenfor kritisk linje kan ha betydning for retten til fristforlengelse, «dersom hindringen binder opp ressurser som ellers ville ha blitt brukt på kritisk linje, og entreprenøren hadde tilstrekkelige ressurser til å utføre kontraktens arbeider innen avtalt frist.»
I den videre vurderingen av krav til årsakssammenheng, viste lagmannsretten til Hab-dommen, og uttalte:
«Vurderingen av årsakssammenhengen skal være konkret og individuell. Dette innebærer at det konkret må sannsynliggjøres årsakssammenheng mellom de byggherreforhold som påberopes, og en eventuell hindring av PAs arbeid på kritisk linje. PA vil ved denne vurderingen ha bevisbyrden. Kravet til konkret sannsynliggjøring vil her være det samme som ved første trinn av årsaksvurderingen for PAs krav på tilleggsvederlag for produktivitetsforstyrrelser. Sannsynliggjøringen av at byggherreforhold har påvirket fremdriften kan således ikke bygge på et skjønn.»
Deretter uttalte lagmannsretten at der det er sannsynliggjort at byggherreforholdet har påvirket fremdriften, må entreprenørens krav på fristforlengelse fastsettes konkret. Den endelige fastsettelsen kan i noen grad bygge på et skjønn.
Når det gjelder de konkrete påberopte byggherreforholdene, fikk entreprenøren medhold i at byggherren hadde risikoen for at det ble nødvendig med ekstra tidsbruk for ny prosjektering for to av pelene i akse 2 på brua, og at ferdigstillelsen av disse arbeidene lå på kritisk linje. I samme periode pågikk det arbeid for å utbedre en pel i en annen akse, pel 3-1. Lagmannsretten la til grunn at årsaken til behovet for retting av pel 3-1 skyldes utførelsesfeil som entreprenøren bar risikoen for.
Etter lagmannsrettens vurdering forelå det dermed to parallelt virkende forsinkelser, der byggherren og entreprenøren bar risikoen for hver sin forsinkelse. Det konkrete spørsmålet var om det i slike tilfeller kan kreves dagmulkt med begrunnelsen at entreprenøren var forsinket av egne forhold, til tross for at entreprenøren var forhindret fra å oppnå fristene som følge av byggherreforhold.
Lagmannsretten påpekte at problemstillingen ikke er behandlet i Høyesterett, og konkluderte med at det ikke er grunnlag for dagmulkt i slike tilfeller:
«Når entreprenøren først har krav på fristforlengelse som følge av byggherreforhold som ligger på kritisk linje, vil de dagmulktbelagte fristene forskyves uansett. Hvorvidt det hadde vært grunnlag for dagmulkt i et hypotetisk scenario der det ikke forekom byggherreforhold som ga rett til fristforlengelse, fordi entreprenøren uansett hadde blitt forsinket, kan ikke være avgjørende.»
Lagmannsretten trekker i den påfølgende begrunnelsen frem at når to samvirkende årsaker til forsinkelser inntrer parallelt vil det i ettertid være umulig, eller svært vanskelig, å vurdere sannsynligheten for et alternativt hendelsesforløp der byggherreforholdet tenkes borte. Dette fordi entreprenørens prioriteringer av ressursbruk vil kunne påvirkes av at det foreligger et byggherreforhold som hindrer fremdriften. Entreprenørens incitament til å i tilstrekkelig grad prioritere retting av egne avvik, ligger etter lagmannsrettens syn i adgangen til å kreve fristforlengelse som forsvar mot dagmulkt bortfaller når det parallelt virkende byggherreforholdet opphører, samt i adgangen til å kreve tilleggsvederlag for forlenget byggetid når forlengelsen også skyldes forhold entreprenøren har ansvar for.
Lagmannsretten uttalte også at dersom entreprenøren mister retten til å benytte fristforlengelse som følge av en parallell fremdriftshindring som forsvar mot dagmulktskrav, ville byggherren få en «tilfeldig fordel» som ikke lar seg begrunne i kontraktens system eller andre tolkningsmomenter.
2.3. Entreprenørens krav på tilleggsvederlag for rigg i forlenget byggetid
I vurderingen av entreprenørens krav på tilleggsvederlag for rigg i forlenget byggetid la lagmannsretten samme prinsipp til grunn, men med motsatt fortegn. Det at entreprenøren hadde krav på fristforlengelse i relasjon til dagmulktskravet, innebar ikke uten videre at entreprenøren kunne kreve vederlag for rigg basert på fristforlengelse i samme tidsrom. I slike tilfeller må det etter lagmannsrettens syn sondres mellom hvem som fremmer et krav, og dermed «om fremdriftshindringene påberopes som grunnlag for et krav, eller som en innsigelse mot et krav.»
Lagmannsretten tok utgangspunkt i entreprenørens egne feil i tilknytning til pel 3-1, og at dette førte til behov for tilleggstid i hele perioden kravet om rigg i forlenget byggetid knyttet seg til. Lagmannsretten fant, under noe tvil, at entreprenøren ikke burde få et større krav på vederlag, selv om fremdriften var forsinket av byggherreforhold. Dette ville i så fall gitt entreprenøren en «tilfeldig fordel».
Lagmannsretten bemerket avslutningsvis at verken avtaleteksten eller rettspraksis gir noe klart svar på hvordan en situasjon der både byggherreforhold og entreprenørforhold hver for seg samtidig hindrer fremdriften i et prosjekt, skal løses. Deretter uttaler lagmannsretten:
«Hensynet til en rettsteknisk forenkling kunne kanskje tilsi at det enten ble tilkjent fristforlengelse eller ikke i relasjon til samtlige krav. Lagmannsretten antar likevel under tvil at vurderingen bør ta utgangspunkt i det enkelte krav, og at den part som fremmer kravet ikke bør nå frem med dette dersom omstendigheter som vedkommende har risikoen for, har ført til slike forsinkelser i prosjektet at det isolert ikke er grunnlag for kravet.»
Synspunktet synes å bygge på hvem som er nærmest til å bære risikoen i relasjon til det krav som fremmes. Entreprenøren slipper unna dagmulkt, på samme måte som byggherren slipper unna krav om rigg i forlenget byggetid.
I resultatet kan lagmannsrettens løsning minne om hvordan kravene ville blitt behandlet dersom det utløsende forhold var en force majeure begivenhet. Entreprenøren får tid, men ikke penger. En tilsvarende løsning legger også SCL Delay and Disruption Protocol 2nd edition opp til ved samtidig virkende forsinkelser.
Denne artikkelen er skrevet av Annabel Gåsvand, Øyfrid Sørumshaugen (tidligere ansatt i Føyen), Per Gustav Lilleaasen og Stede G. Nilsen.
