Høyesterett behandlet i september 2022 en sak mellom Staten v/Samferdselsdepartementet og Flage Maskin AS (FM) med partshjelper Maskinentreprenørenes Forbund. Saken gjaldt krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse som følge av Statens vegvesen Region Vest (SVV) sitt påståtte brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. FM anførte at de urettmessig ble avvist fra SVVs anbudskonkurranse om tunnelloppgradering av Eikefettunnelen på E39. 14. oktober falt dommen.
Spørsmålene Høyesterett ble bedt om å ta stilling til var:
- Utgjorde SVVs avvisning av FM et brudd på regelverket?
- Ville en urettmessig avvisning av FM utgjort et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesreglene?
Vi i Føyen er enige med Høyesterett i kjernespørsmålet i saken om at avvisningen av FM var rettmessig. Selv om vi gjerne skulle sett at Høyesterett uttalte seg om spørsmål 2 og ga en ytterligere avklaring av spørsmål om terskelen for ansvarsgrunnlag ved brudd på anskaffelsesregelverket, har vi forståelse for at retten slik resultatet ble, ikke aktualiserte dette.
Kort om faktum i saken
Den 4. juli 2019 kunngjorde SVV en åpen anbudskonkurranse om oppgradering av Eikefettunnelen, med anslått kontraktsverdi på 197 MNOK. Konkurransen skulle utelukkende avgjøres på grunnlag av pris. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at det skulle utføres arbeid innenfor arbeidsområdene «oppgradering av elektriske og styringstekniske installasjoner, anlegg- og byggteknikk samt trafikkavvikling i Eikefettunnelen». Sistnevnte arbeidsområde var tema i saken for Høyesterett.
For å bli kvalifisert stilte SVV følgende krav til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner:
«Leverandøren skal ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra følgende arbeider:
1: Hovedfagsområdene i oppdraget omfatter:
Elektro/SRO, bygg- og anleggsteknikk og trafikkavvikling»
For å dokumentere denne erfaringen, skulle leverandørene vedlegge en liste over inntil 5 og ikke mindre enn 3 kontrakter som de har gjennomført de siste fem årene, som blant annet skulle inneholde:
- Beskrivelse av hva kontraktarbeidene gikk ut på, herunder relevansen i forhold til kvalifikasjonskravets punkt 1 og 2
- Hvilke arbeider som ble utført av leverandøren selv, og hvilke arbeider som ble utført av underleverandører (kontraktsmedhjelpere)
Om egne og andre byggherrers erfaringer, het det i konkurransegrunnlaget at:
«Statens vegvesens og andre byggherrers erfaringer med tilbyder vil bli vurdert.
Det kreves at tilbyder kan vise til referanser til relevante kontrakter som han selv har gjennomført på tilfredsstillende måte.
Forhold som vil bli vurdert er knyttet til bl.a.:
- dokumentasjon av utført kvalitet
- oppfyllelse av kontrakter…»
Det fremgikk videre at SVVs vurdering av kvalifikasjonskravene som utgangspunkt kun ville bli gjennomført basert på innlevert dokumentasjon, herunder eventuelle oppgitte referanser. SVV forbeholdt seg videre en rett til «å legge vekt på eventuelle egne erfaringer (positive og negative) med leverandøren (og evt. samarbeidende foretak). Tilsvarende gjelder for andre offentlige oppdragsgiveres erfaringer.»
Det hører med til konteksten at SVV i konkurransen hadde inntatt spesielle kontraktsbestemmelser, hvor det blant annet var oppgitt kompetansekrav for ledebilsjåfører og trafikkdirigenter. Det var videre gitt omfattende beskrivelser av arbeidene og mengdene for «Midlertidig trafikkavvikling», samt konkret beskrivelse av arbeidet «trafikkavvikling med ledebil» hvor det tydelig fremgikk at arbeidet omfattet både trafikkdirigering og kolonnekjøring med følgebil.
Avvisning av Flage Maskin
FM hadde den laveste tilbudsprisen på 169 MNOK. For det aktuelle kvalifikasjonskravet oppgav FM fire referanseprosjekter. I tre av disse anga FM at de hadde erfaring med «trafikkhåndtering». SVV var oppdragsgiver i to av prosjektene og hadde kjennskap til at det faktisk var underentreprenør Sogn Vegtjeneste AS som hadde håndtert trafikkavviklingen. I denne konkurransen skulle FM ikke benytte seg av noen underleverandør for å oppfylle kvalifikasjonskravet. Erfaring med kolonne- og ledebilkjøring var ikke omtalt i referanseprosjektene.
SVV tok på denne bakgrunn kontakt med FM for å få opplyst hvor i tilbudet det var dokumentert at FM oppfylte kvalifikasjonskravet.
I sitt svar forklarte FM at de i prosjektene hadde hatt «ansvaret for trafikkhåndtering/trafikkavvikling», og at de oppfattet at trafikkavvikling gjaldt «det som skal til for at trafikkantene kan ferdes problemfritt gjennom anleggsområdet.» FM forklarte videre at det i stor grad hadde vært Sogn Vegtjeneste AS som stod for trafikkdirigeringen, men at de til tider utførte dette selv.
Etter dette konkluderte SVV med at FM måtte avvises for manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2 (1) bokstav a. SVV begrunnet avvisningen med at «tilbyder mangler dokumentasjon for tilstrekkelig erfaring og kompetanse innen sentralt arbeidsområde trafikkavvikling».
FM var uenig i avvisningen og tok ut stevning 7. juli 2020. I tingretten (TBERG-2020-101870) ble Staten frifunnet. FM anket avgjørelsen, og fikk medhold av Gulating lagmannsrett (LG-2021-44783) og ble tilkjent erstatning for sitt fortjenestetap på 13,5 MNOK, tilsvarende 8 % av kontraktssummen. Staten anket saken inn for Høyesterett.
Høyesteretts behandling av spørsmålene
Etter en redegjørelse for regelverket om kvalifikasjonskrav og den rettslige plassering i norsk og europeisk regelverk, går Høyesterett nærmere inn på hvilket handlingsrom (innkjøpsfaglig skjønn) en oppdragsgiver har ved fastsettelse av kvalifikasjonskrav, jf. avsnitt 43 flg. Høyesterett siterer EU-domstolens sak C-196/21 LB, og slår fast at oppdragsgiver generelt har «et betydelig handlingsrom i valget av kvalifikasjonskrav så lenge kravene er relevante og forholdsmessige.»
Høyesterett beveger seg videre til spørsmålet om hvordan oppdragsgiver skal utforme kvalifikasjonskrav. Sentralt i partenes argumentasjon for Høyesterett var EU-sakene C-368/10 Max Havelaar og C-27/15 Pippo Pizzo, og begge sakene blir viet oppmerksomhet av Høyesterett. Det slås fast at kvalifikasjonskrav skal utformes klart, presist og utvetydig, i tråd med det som omtales som gjennomsiktighetsprinsippet og at man ved vurderingen av om kravene er tilstrekkelig presise, skal ta utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og påpasselig tilbyder vil forstå kravenes konkrete rekkevidde.
Etter dette redegjorde Høyesterett for kravene til den konkrete tolkningen av kvalifikasjonskrav, jf. avsnitt 51. Utgangspunktet for tolkningen er en naturlig forståelse av ordlyden. Gir ikke dette svar, kan det være nødvendig å tolke og utfylle kvalifikasjonskravet med «andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på», der ordlyden i dokumentasjonskravet kan være av betydning for tolkningen.
Det sentrale i FM sin argumentasjon for Høyesterett synes å være at oppdragsgiver er bundet av en naturlig språklig fortolkning av kvalifikasjonskravet, en objektiv lesning av tilbudet, og at oppdragsgivers adgang til en utvidende tolkning er svært begrenset. Når FM kunne dokumentere «erfaring» med «trafikkavvikling», var kravet oppfylt. Og dersom SVV skulle kunne vektlegge erfaring med kjøring av ledebil, måtte dette fremgått uttrykkelig av kvalifikasjonskravet. Høyesterett er ikke enig i dette, men mener at tolkningen av kvalifikasjonskravet ikke kan begrenses til den umiddelbare, isolerte forståelsen av hvordan det er formulert.
Samtidig la Høyesterett inn en reservasjon i at det ikke kan legges til grunn en videre eller snevrere forståelse av kravene enn hva en «samlet vurdering av konkurransegrunnlaget faktisk gir grunnlag for». Høyesterett slo også fast at det ikke kan innfortolkes krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, og at oppdragsgivere må forholde seg strengt til de kvalifikasjonskravene som er oppgitt.
Høyesterett tilføyde at det må være rom for at visse kvalifikasjonskrav kan få en skjønnsmessig utforming, selv om kravene skal utformes tilstrekkelig klart, presist og utvetydig. Særlig gjelder dette når det kreves «tilstrekkelig erfaring fra arbeider av relevant art og vanskelighetsgrad», jf. premiss 54.
Høyesterett vurderer videre konkret om FM oppfylte kvalifikasjonskravet, altså om FM hadde godtgjort tilstrekkelig erfaring med trafikkavvikling. I sin vurdering la Høyesterett vekt på at FM sin erfaring med trafikkavvikling i referanseprosjektene var så beskjeden at FM alene ikke kunne sies å ha en tilstrekkelig erfaring.
Høyesterett viser til EU-domstolens sak C-387/14 Esaprojekt hvor det er slått fast at leverandøren kun opparbeider erfaring ved å delta direkte i utførelsen av det aktuelle arbeidet. Dette er et naturlig utgangspunkt og grunnen til at anskaffelsesregelverket legger opp til at en leverandører kan støtte seg på andre virksomheter for å oppfylle kvalifikasjonskrav, jf. forskriftens § 16-10. Siden FM skulle basere sin deltakelse på egen erfaring, måtte SVV basere vurderingen på FM sitt faktiske bidrag i utførelsen av referanseprosjektene.
Høyesterett uttaler deretter at «som det klare utgangspunkt kan jeg ikke se at ledelse av underentreprenører i seg selv etablerer det nødvendige erfaringsgrunnlaget. Dersom prosjektlederen er avhengig av å knytte til seg andre for å ha de nødvendige kvalifikasjonene for å utføre et bestemt arbeid, må det dermed i tilbudet opplyses om at det skal engasjeres en navngitt underentreprenør når ikke andre i eget selskap har den nødvendige kompetansen.»
Førstvoterende viser at konkurransegrunnlaget samlet sett inneholdt en rekke omtaler av kravet til trafikkavvikling, selv om dette var spredd over ulike kapitler. Høyesterett slår fast at «Ut fra det samlede konkurransegrunnlaget er det etter mitt syn klart at Flage Maskin måtte forstå at konkret erfaring med trafikkdirigering og bruk av ledebil, eventuelt gjennom støtte fra en underleverandør, ville bli ansett nødvendig for å oppfylle kvalifikasjonskravet om trafikkavvikling.»
Videre avfeier Høyesterett FM sin anførsel om at erfaringen kunne opparbeides. Høyesterett påpeker her at det ikke vil være tilstrekkelig med opplæring av egne ansatte etter at kontrakt er tildelt, og heller ikke om dette ble sammenholdt med at leverandørens prosedyrer for trafikkavvikling skulle godkjennes av byggherren. Dette er vi også enige i. Med mindre oppdragsgiver uttrykkelig har lagt til rette for en senere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, må kvalifikasjonsvurderingen knytte seg til tidspunktet for levering av tilbudet/forespørsel om deltagelse.
Høyesterett påpekte for øvrig at senere endring av praksis hos SVV med hensyn til utforming av konkurransegrunnlaget ikke kunne tillegges vekt. At SVV hadde endret liknende kvalifikasjonskrav i en nyere konkurranse, måtte kun sees som et tiltak for å unngå ytterligere tvister.
Høyesterett konkluderer dermed med at SVV gjorde rett i å avvise FM etter anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd, bokstav a.
I saken ba begge partene om at Høyesterett, uavhengig av utfallet av det første spørsmålet, ga en avklaring av den erstatningsrettslige problemstillingen, men de ble ikke hørt. Høyesterett slår i korte trekk fast at Fosen-Linjen behandlet ansvarsgrunnlaget for statens ansvar for brudd på regelverket, og at de særlige problemstillingene som saken her eventuelt kunne reist, ikke ble aktualisert gitt sakens resultat.
Våre tanker om sakens utfall
Vi i Føyen er enige i resultatet, selv om denne saken i realiteten ikke byr på særlig nye avklaringer.
Kvalifikasjonskrav skal utformes tilstrekkelig klart, presist og utvetydig, men dette kan ikke tolkes så strengt at det ikke er noe rom for skjønn med hensyn til utformingen av kvalifikasjonskrav. I tråd med tidligere praksis slår Høyesterett korrekt fast at man ved tolkningen av, og ved vurderingen av en leverandørs oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, må se på hele konkurransegrunnlaget under ett.
Selv om Høyesterett ikke forankret sin vurdering i tidligere Høyesterettspraksis, følger det samme resonnementet delvis av Rt-2012-1729 Mika. Der slo retten fast at ved fortolkning av krav vil både oppdragsgivers intensjoner, systembetraktninger og en fortolkning av hele konkurransegrunnlaget i sammenheng være relevant. Retten mente at klarhetskravet ikke kan strekkes så langt at:
«tilbyder ved enhver mulig uklarhet uten videre kan legge til grunn den forståelsen som er vedkommendes interesse, når det framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment».
Man kan være enig i at SVV kunne uttrykt seg på en bedre måte, men vi synes det fremstår naturlig at kjøring med ledebil kan innfortolkes i begrepet «trafikkavvikling» når kravet leses i sammenheng med øvrig informasjon i konkurransegrunnlaget. Ordlyden i kvalifikasjonskravet var erfaring av «tilsvarende» art og vanskelighetsgrad, noe som må forstås som en henvisning til det konkrete arbeidet kontrakten omfatter. Etter vår vurdering er dette den riktige og fornuftige tilnærmingen. Kvalifikasjonskravene skal gi oppdragsgivere en tilstrekkelig forsikring om at vedkommende leverandør er egnet til å utføre det aktuelle kontraktsarbeidet, og da må det kunne kreves at leverandører leser hele konkurransegrunnlaget i sammenheng.
Hensynet til likebehandling kan også tas til inntekt for Statens syn på saken. Av totalt seks tilbydere hadde fire valgt å støtte seg på underleverandører for å oppfylle kravet om trafikkavvikling, mens to skulle utføre det i egenregi. Slik vi forstår sakens faktum, hadde de andre tilbyderne forstått at kvalifikasjonskravet blant annet omfattet erfaring med trafikkdirigering. Det ville harmonert dårlig med likebehandlingsprinsippet dersom SVV hadde anvendt en mildere terskel for oppfyllelse av kravet overfor FM enn øvrige tilbydere.
Tidligere praksis har vært tydelig på at det hører til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å fastlegge terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, jf. KOFA-sak 2016/146 premiss 24. Grensene er allerede klarlagt ved at skjønnsutøvelsen ikke kan være usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig, bygge på feil faktum, eller være i strid med grunnleggende prinsipper. Dette berørte ikke Høyesterett nærmere, noe som tyder på at dette fortsatt må være gjeldende rett.
Til slutt gjentar vi at det hadde vært kjærkomment med en avklaring av ansvarsnormen for statens ansvar for brudd på anskaffelsesregelverket. I mangel av dette står læresetningen om «tilstrekkelig kvalifisert brudd» fra Fosen-Linjen fortsatt som rettesnor.
