Nyhetsbrevet vårt fra 22. november 2022 omhandlet regjeringens forslag til endringer i arbeidsmiljøloven, knyttet til blant annet arbeidstakerbegrepet og arbeidsgiveransvar i konsern (Prop.14 L). Lovforslaget har nå vært til første behandling i Stortinget 21. februar 2023. Behandlingen i Stortinget tyder på at lovforslaget etter all sannsynlighet vedtas etter andre behandling i Stortinget 9. mars 2023.
Formålet med de foreslåtte lovendringene er å styrke arbeidstakernes rettigheter og hindre omgåelser av arbeidstakervernet i et arbeidsliv i endring. Arbeidsgiversiden har stilt spørsmål ved om disse endringene reelt fører til økt vern for berørte arbeidstakere eller om det bare vil innebære økt administrasjon og økte kostnader ved en nedbemanning. Tross motstand fra arbeidsgiversiden så vil forslagene mest sannsynlig vedtas slik de er foreslått fra regjeringens side. Her vil det særlig fokuseres på endringen vedrørende arbeidsgiveransvar i konsern, som har fått mye oppmerksomhet i mediene. Vi vil også fokusere på tydeliggjøringen av arbeidstakerbegrepet.
Arbeidsgiveransvar i konsern – tilbudsplikt ved nedbemanning og fortrinnsrett
Det følger av dagens lovgivning at arbeidsgiver ved en nedbemanningsprosess vil være pliktig til å tilby annet passende arbeid i virksomheten. Dette blir ofte omtalt som tilbudsplikten. Tilbudsplikten innebærer ikke bare en plikt til å tilby ledige stillinger, men også tilby passende arbeid dersom det foreligger et såkalt udekket arbeidskraftsbehov i virksomheten. Virksomheten er den juridiske enheten som arbeidstaker har sitt ansettelsesforhold i. Arbeidstakere som er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold vil ha fortrinnsrett til ny ansettelse i virksomheten ved ledige stillinger.
Det foreslås at både tilbudsplikten og fortrinnsretten skal gjelde i hele konsernet virksomheten inngår i. Dette gjelder uavhengig av hva slags type virksomheter som inngår i konsernet, og størrelsen på konsernet.
Med konsern menes et morforetak og ett eller flere datterforetak. Et foretak er et morforetak dersom det på grunn av avtale eller gjennom eierskap har bestemmende innflytelse over et annet foretak.
Plikten til å tilby annet passende arbeid vil først gjelde i virksomheten der nedbemanningen skjer. Dersom det ikke finnes passende arbeid der, må arbeidsgiver se etter passende arbeid i andre virksomheter i konsernet. Det åpnes videre for at kretsen av foretak som skal være omfattet av tilbudsplikten kan innsnevres der dette er saklig begrunnet. Det er ikke foreslått nærmere regler for hvordan virksomheter skal overholde tilbudsplikten da lovgiver mener dette må tilpasses de konkrete forholdene i konsernet. Arbeidsgiversiden har derfor vært kritiske til hvordan dette skal gjennomføres i praksis.
Når denne plikten utvides til å gjelde hele konsernet kan det innebære store endringer for arbeidsgivere som inngår i konsern. Debatten rundt konsernbegrepet har blant annet knyttet seg til usikkerheten om hvor omfattende virksomhetens plikt til å avdekke et udekket arbeidskraftsbehov er. Det er nemlig ikke slik at det holder å ha oversikt over alle ledige stillinger, eller stillinger som skal utlyses. Dersom den samme tilbudsplikten nå skal gjelde i hele konsernet innebærer det at virksomheten må vurdere om det finnes et udekket arbeidskraftsbehov i hele konsernet. Dette kan bli både tidkrevende og kostbart.
Videre innebærer lovforslaget at arbeidstakere som har blitt sagt opp som følge av en nedbemanning skal ha fortrinnsrett til ny ansettelse i hele konsernet. Virksomheter som inngår i konsern må etter en nedbemanningsprosess sikre at de har oversikt over ledige stillinger som skal lyses ut. Det vil fremdeles være slik at fortrinnsretten bare gjelder stillinger oppsagte arbeidstakere er kvalifisert til.
Tydeligere arbeidstakerbegrep
Flertallet på Stortinget har stemt for å gå videre med forslaget om å presisere arbeidsmiljølovens arbeidstakerdefinisjon. Lovforslaget innebærer en presisering av dagens arbeidstakerbegrep. Det er foreslått å innta tre sentrale momenter for å klassifisere arbeidstaker i selve lovteksten. Denne momentlisten vil gi mer veiledning i vurderingen av tilknytningsformen i et arbeidsforhold. Formålet med denne endringen er å tydeliggjøre skillet mellom oppdragstaker og arbeidstaker, herunder når arbeidsmiljølovens verneregler kommer til anvendelse. I tillegg skal endringen bidra til et klarere og mer brukervennlig regelverk. Stortinget presiserer at endringen ikke er ment å innebære en endring i gjeldende rett, noe flere aktører uttrykte bekymring for i høringsrunden.
Vurderingsmomentene som vil fremgå av ordlyden er utviklet gjennom rettspraksis. Den nye bestemmelsen vil lyde som følger; «[m]ed arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid for og underordnet en annen. Ved avgjørelsen skal det blant annet legges vekt på om vedkommende løpende stiller sin personlige arbeidskraft til disposisjon, og om vedkommende er underordnet gjennom styring, ledelse og kontroll». Det sentrale er i hvem sin tjeneste arbeidet utføres og om det foreligger et under- og overordningsforhold.
Når det gjelder endringen av arbeidstakerbegrepet er det i imidlertid den foreslåtte presumsjonsregelen som innebærer en realitetsendring. Regelen går ut på at det skal være en presumsjon for at det foreligger et arbeidstakerforhold, med mindre oppdragsgiver gjør det «overveiende sannsynlig» at det foreligger et oppdragsforhold. I likhet med departementet mener flertallet at denne endringen vil bidra til at de som reelt sett er arbeidstakere, i større grad sikres det arbeidsrettslige vernet de har krav på. Flertallet mener at regelen vil gjøre det vanskeligere for arbeidsgivere å omgå arbeidsgiveransvaret.
I praksis betyr regelen at beviskravet for at det foreligger et selvstendig oppdragsforhold skjerpes, og at bevisbyrden tillegges oppdragsgiver. Ettersom det er opp til oppdragsgiver å bevise at oppdragsforholdet er reelt, vil det med den nye regelen være større risiko for at en oppdragsgiver anses som arbeidsgiver. Dette har imidlertid først og fremst betydning når det oppstår tvist om det reelt foreligger et oppdragsforhold eller et arbeidstakerforhold, såkalt spørsmål om klassifisering.
Dersom en oppdragstaker får gjennomslag for at vedkommende reelt er å anse som arbeidstaker, vil det blant annet kunne kreves etterbetaling av feriepenger, pensjon og overtidskompensasjon tilbake i tid. Konsekvensen ved feilklassifisering er altså at det potensielt kan koste virksomheten dyrt. For de arbeidsgiverne som bruker oppdragskontrakter, til tross for at arbeidsforholdet reelt sett er et arbeidstakerforhold, blir det med den nye regelen større risiko dersom det oppstår en tvist.
Med denne endringen blir det derfor enda viktigere at arbeidsgivere i forkant av bemanningsprosesser i bedriften foretar en grundig og veloverveid vurdering av om arbeidskraft skal innhentes gjennom oppdragskontrakter eller gjennom arbeidsavtaler. Dette blir avgjørende for å forsikre seg om at kontrakten faktisk gjenspeiler det reelle tilknytningsforholdet, og for å unngå krav med grunnlag i feilklassifisering.
I forbindelse med behandlingen blir det av Stortingets flertall også fremmet forslag om at regjeringen snarest mulig skal utrede et lovforslag om å gi Arbeidstilsynet påleggskompetanse med hensyn til arbeidstakerbegrepet definert i arbeidsmiljøloven.
En slik påleggskompetanse vil kunne bety at lovendringen vil ha enda mer reell virkning og at arbeidsgivere må sørge for riktig klassifisering for å unngå økonomiske konsekvenser.
Andre endringer som er verdt å merke seg
Stortinget har videre innstilt på at arbeidstakere som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn tre år for arbeid av midlertidig karakter eller som vikar har krav på fast ansettelse. Per i dag har kun midlertidig ansatte som er ansatt som vikarer krav på fast ansettelse etter tre år. De som er midlertidig ansatt på grunn av arbeid av midlertidig karakter må jobbe i fire år for å ha krav på fast ansettelse.
Stortinget skal votere over lovendringene 9. mars 2023 og vi vil følge med videre på behandlingen av lovforslaget. Det ser imidlertid ut til at lovforslagene blir vedtatt i Stortinget slik de er foreslått.
Regjeringen har fremlagt en proposisjon den 3. mars 2023 om å innta definisjoner om trakassering og seksuell trakassering i arbeidsmiljøloven, samt å ratifisere ILO-konvensjonen nr. 190 om fjerning av vold og trakassering i arbeidslivet.
ILO-konvensjonen gjelder grunnleggende og viktige forhold i arbeidslivet, og regjeringen ber om Stortingets samtykke til ratifikasjon. Selve ratifiseringen anses ikke for å kreve endringer i norsk rett, men vurderes viktig i et internasjonalt perspektiv. I tilknytning til ratifiseringen legger regjeringen frem et forslag om å presisere vernet mot seksuell trakassering i arbeidsmiljøloven. Arbeidsmiljøloven oppstiller allerede et forbud mot trakassering som også omfatter seksuell trakassering. Presiseringen er ikke ment å innebære en endring i gjeldende rett, men en tydeliggjøring av vernet.
Vi minner også om at lovendring om innstramminger i reglene for innleie fra bemanningsofretak trer i kraft fra 1. april. Frem til 1. juli vil det gjelde overgangsordninger vi tidligere har beskrevet her. Vi inviterer også til frokostseminar om de nye innleiereglene 24. mai 2023. Invitasjon kommer.
